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第32章 企业涉外经营该注意什么问题(2)

【解答】中国企业在技术出口中对商标权的保护应注意沿用国际惯例。一是注册在先原则,即谁先注册,谁就获得商标所有权和使用权;二是领土延伸原则,即注册商标的保护范围仅限于注册国领土范围。如果企业对自己产品的商标不及时注册,或注册国家少于产品出口国,就会让抢注者乘虚而入,给企业造成损失。

企业拥有商标特别是驰名商标的数量,代表企业参与国际市场的竞争能力。

企业在出口技术设备和技术产品时,应当采取超前或及时注册战略。企业在新产品研制阶段,就要进行市场预测,并设计一个符合新产品特点的商标进行预先注册,为新产品大量进入国内外市场奠定基础。

企业在出口含专利技术的成套设备或关键设备之前,应当将专利权与商标权结合起来,同时进行专利申请和用该技术与设备所生产的产品商标注册的申请。

企业在技术出口活动中保护自身产品的商标权,还应当经常对国外市场上外方使用中国企业产品商标权的情况进行必要的调研和监督,及时发现和纠正侵犯中国企业商标权的行为。

6.企业如何在技术引进中保护外方的商标权?

【问题】在中国对外开放和经济发展中,引进了大量国外先进设备和先进技术,其中在技术进口中涉及使用外国商标的情况比较多。因此在技术引进合同中,需要明确规定商标许可的内容,并对技术引进所涉及的外方企业的商标,依照中国有关法律予以保护。请问:企业如何在技术引进中保护外方的商标权?

【解答】新修订的《商标法》按照世界贸易组织规则对有关外国商标的保护作出了规定。

在对外技术贸易交往中,应当遵守世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》,在技术引进中注意保护外方的商标权。

(1)在设备和技术引进中,外方对其注册商标享有独占权、企业未经商标权利人的许可,不得在经营活动中对相同或相类似的商品或服务使用与该注册商标相同或相类似的商标;

(2)为维护对外商标的信誉,企业在得到使用外方商标的许可后,对使用外方商标的产品或服务质量和性能,必须与原商标产品或服务相符合;

(3)外方商标权利人有权对被许可使用商标的企业使用其商标的产品或服务的生产、销售进行必要的监督和指导;

(4)经过努力后,被许可使用商标的企业使用外方商标的产品或服务质量和性能仍达不到原商标产品或服务质量和性能时,外方商标权利人有权中止企业继续使用其商标;

(5)如商标许可内容是与技术引进合同一并签订的,在技术引进合同期满后,除非双方对此另签协议,外方商标权利人有权停止被许可使用商标企业继续使用其商标。

7.企业的商标权在国际技术贸易中受到侵害时应如何处理?

【问题】商标权受到侵害是指侵害他人商标专用权、商标续展权、商标转让权及商标许可权的行为。狭义的商标侵权行为只指对他人商标专用权的侵权行为。请问:企业的商标权在国际技术贸易中受到侵害时应如何处理?

【解答】当企业的商标权受到侵害时,企业可以通过以下几种方式进行解决:

(1)协商

企业发现侵犯商标权的行为时,可以与侵权人联系,要求侵权人停止侵权行为,并对因侵权给企业造成的经济损失的赔偿问题进行协商。

(2)专家协助解决

如果企业不能与侵权人通过协商解决争议问题时,可以把分歧提交给一名独立于双方之外的专家,由专家根据实际情况提出解决分歧的意见或建议,如果双方同意专家的意见或建议,便可达成一致意见,分歧从而得以解决。

采取由专家协助解决争议时,在合同中应规定解决分歧的程序、指派专家的类别、指定的具体办法(如双方联合指派或在一方不同意时,由适当的专家组织的主席根据对方的请求来指派)、专家处理事件的能力、专家报告的提出及专家费用的分摊等。

(3)仲裁

仲裁是在国际技术贸易合同争端中常用的解决方式,它具备简便、快速、公正的特点。世界上很多国家为了适应对外经济、技术贸易的要求,都设有各自的仲裁机构与仲裁规则。

仲裁庭可由一名仲裁员独立仲裁,也可由三名仲裁员共同组成。仲裁裁决以仲裁书的形式公布、送达对方,仲裁书是终局性的,一经作出并送达对方,即具有法律约束力。当事人各方应承担裁决确定的责任。仲裁费用原则上由败诉的一方负担。

(4)司法诉讼

国际技术贸易中发生的争端还可以通过诉讼的方式来解决。当事人各方在国际技术贸易合同中约定了诉讼管辖法的条款时,可在发生纠纷时向该选定的国家法院提起诉讼。但为了防止约定管辖的无效,应做必要的调查,因为受理起诉的法院有权依据该国的法规(法院地址)判断其是否有裁判管辖权,并无条件接受当事人合意选择的管辖。如果当事人违反裁判管辖的合意,向其他法院起诉时,该法院可决定是否受理该诉讼。

如果合同中没有约定裁判管辖条款,当事人任意向某一法院起诉时,如该法院认定其有裁判管辖权,则该法院将受理此诉。

8.企业如何在技术出口中保护自己的专利权?

【问题】专利权的最重要的一个特点是它的地域性,即一项发明、实用新型或外观设计所获得的专利权,只在被授予国范围之内受到法律保护,超出该国则不受法律保护。请问:企业如何在技术出口中保护自己的专利权?

【解答】对于一项有潜在出口能力的创造发明、实用新型或外观设计,发明人或持有人应按有关国家的法律,向相关国家的知识产权管理部门提出专利申请,获得该国授予的专利权后,再向该国出口自己的专利技术,这样,自己的专利权才切实受到保护。

向国外专利管理部门申请专利,应注意以下事项:

(1)要搞好调查研究,分析该技术向国外申请专利的必要性和可能性,当该项技术具备专利条件并符合某一外国的法律确定的专利保护范围时,才有可能取得专利权。向外国申请专利不是目的,而是为了保护该技术市场,特别是该技术产品的手段。因此,当技术或技术产品有走出国门的可能与机会时,才有必要向该国申请专利。

(2)要先向国内申请专利。根据《专利法》的规定,中国单位或个人在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应先向国家知识产权局申请专利,并经国务院有关主管部门同意后,委托国务院指定的专利代理机构向外国申请专利。

9.企业如何在技术引进中保护外方的专利权?

【问题】外方的专利权是指在国际技术贸易中,由外方享有的专刊权。根据我国《专利法》的规定,外方的专利权必须经过中国相关部门的认可后才受法律保护。请问:企业如何在技术引进中保护外方的专利权?

【解答】外方的专利权只要经过上程序,就会首先受到中国《专利法》的保护。

除此之外,还可以用以下措施进行保护:

(1)为防止外国非法商人把剽窃或仿冒他人的专利技术转让给我方,我方应在引进时要求外方对其专利技术的有效性提供足够的保证。

(2)为防止外国专利技术被引进后无限制地扩散使用,企业在与对方技术供方签订合同时应就该项专利技术引进后的合作范围和使用期限等问题做明确的约定。

(3)为维护外方专利权人的正当经济利益,在合同中可订立明确的授权条款,明确约定技术受方是否有权将该技术再转让他人使用,或明确约定受方可把依此专利技术生产的商品销售到哪些地方与国家。

(4)为解决好在合同期满而专利有效期未满的情况下对该项技术的继续使用问题,我方应按《专利法》的规定,与外方协商确定处理办法。

10.企业如何在技术出口中保护自己的专有技术?

【问题】专有技术是指非公开的、具有工业上实用价值的、可以转让与传授,并不受工业产权保护的技术知识。请问:企业如何在技术出口中保护自己的专有技术?

【解答】我国《技术引进合同管理条例》中规定的专有技术是指以图纸、技术资料、技术规定等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控制以及管理等方面的技术。

专有技术有几个最基本的特征:

(1)知识性。专有技术是人类智力劳动的产物,具有非物质属性。

(2)秘密性。即不是公众知道或易于得知的技术内容。专有技术,一旦被公开,即丧失了专有性,人人得用之。因此,专有技术持有人总是千方百计地保守此技术内容,最大限度地保存其价值。

(3)实用性,又称经济性,是指可以用于生产实践并可以产生经济效益的技术知识。

(4)可传授性。作为专有技术,必须能言传身教,或以图纸、配方等文字形式传授给他人,而不是依附于个人天赋条件而存在。

在出口技术贸易中,对专有技术出口的保护问题十分突出。但到目前为止,世界各国都没有制定保护专有技术的专门法规,对专有技术的保护手段不完善,但在实践中有以下几种侵犯专有技术的行为,在此列出后,企业可有选择地制定防范措施并在合同中予以约定。

(1)雇员利用雇佣关系,把雇主托付或在业务中获悉的专有技术秘密泄露给他人。

(2)用不正当手段获得他人的工商秘密,并加以利用。

(3)引诱他人窃取或泄露别人的专有技术或工业情报。

(4)为竞争或图利,利用在交易中所获悉的技术资料、图纸、配方或制造方法,将其转卖给他人。

(5)受方违反保密义务将供方专有技术秘密泄露给他人。

(6)明知第三人是以不正当手段获得他人的专利技术秘密,但仍向该人获取该项秘密。

11.企业如何在技术引进中保护外方的专有技术?

【问题】企业在技术引进中同样需要保护外方的专有技术。请问:如何在技术引进中保护外方的专有技术?

【解答】企业除了应当遵守国家相关法律、法规对专有技术保护的规定外,还应当严格履行自己在技术引进合同中的义务,并做到:

(1)在引进专有技术前,企业可与专有技术的供方签订保密协议,支付必要的费用,承担必要的保密义务。

(2)除在合同有效期内承担保密义务外,企业应同意在合同期满后一定期限内仍承担保密义务。

(3)允许专有技术的供方对受方接触专有技术的人员进行必要的限制。

(4)允许专有技术的供方对受方使用其专有技术生产的产品销售地区与国家进行合理的限制。

12.企业的专有技术在国际技术贸易中受到侵害时应如何处理?

【问题】企业的专有技术因为没有经过一定的程序予以认可,因而不属于《工业产权法》保护的范围,而且各国对此又没有专门的法律、法规。请问:企业的专有技术在国际技术贸易中受到侵害时,应如何处理?

【解答】在适用保护专有技术时往往选择多种法律规定,通常有《合同法》、《侵权行为法》、《反不正当竞争法》和《刑法》。

(1)通过《合同法》加以保护。通过订立合同的方式,使保护专有技术成为当事人之间的一项义务,这是目前对专有技术所采用的最为普遍的一种方式。在合同中把保护专有技术列入保密条款,一旦对方泄露该专有技术,就应向出让方承担违约责任,赔偿出让方的经济损失。

(2)通过《侵权行为法》加以保护。《侵权行为法》一般属于《民法》的组成部分。凡是以诈骗、盗窃或其他不正当手段获得他人专有技术及其他商业秘密的都属侵权行为。根据《侵权行为法》的规定,受害人可以得到补偿或损失赔偿。

(3)通过《反不正当竞争法》加以保护。按照《反不正当竞争法》的规定,对于他人为了竞争或牟取私利的目的,非法侵害专有技术权人的专有技术的行为,专有技术权人有权援引《反不正当竞争法》对侵害人进行指控。

(4)通过《刑法》加以保护。由于专有技术在经济发展和市场竞争中的地位日益重要,一些国家为了维护该国企业在国际市场的竞争地位,从保护公共利益及稳定社会秩序的原则出发,在刑事法典或判例中列入了对专有技术的保护。

各国对专有技术的法律保护,以民事保护为主,刑事保护为辅。所以,真正贯彻对专有技术的保护思路,在民事合同中多做文章,是最基本的选择。

13.什么是许可合同,有何特点?

【问题】许可贸易是国际技术转移的基本形式,交易双方的关系是买卖关系。许可贸易是许可方向被许可方通过签订许可合同形式转让专利技术、专有技术或商标的使用权,允许被许可方按照该项技术制造、使用和销售合同产品,并支付相应的技术费用给许可方作为报酬。请问:什么是许可合同,有何特点?

【解答】许可合同是技术贸易合同的主要形式。它是指双方当事人为共同实现专利权、商标权和专有技术使用权转让的特定目标而规定双方权利和义务的法律性文件。许可合同也可称为许可协议。

许可合同的特点是:

(1)许可合同是一种长期性的合同。根据有关国家对合同期限的规定,许可合同的有效期一般为5~15年。在我国,相关法律规定,许可合同的有效期一般为10年,经批准,有效期也可视定为10年以上。

(2)许可合同多为多项内容相互结合的合同。许可合同除单纯的专有权许可、商标权许可或专有技术转让合同外,大多数是彼此结合的。即专利权许可为主的合同中包含有商标权或专有技术使用权的转让等内容,项目内容的单纯许可合同仅占很小比例。

(3)许可合同是一种内容比较复杂的合同。条款多,涉及面广,有些是特有的法律性极强的条款或技术性很强的条款。从合同形式上看,除合同正文外,往往还包括大量的附件。

(4)许可合同具有很强的法律性。合同本身要符合有关法律规定,因为只有符合法律规定,才能受到有关法律的承认和保护。其次,合同内容所涉及的有关法律是多方面的,如必须符合有关国家的《专利法》、商标法、税法、合同法等。

在国际技术贸易中,双方当事人究竟签订哪种类型的许可合同,取决于多种因素,通常供方和受方都要考虑价格和市场问题。

14.签订专有技术转让合同时要注意哪些问题?

【问题】由于专有技术具有秘密性的特征,因此,专有技术转让合同一般都规定有保密的特殊条款,称为保密条款。但事实上,保密问题在技术转让谈判时就产生了。请问:在签订专有技术转让合同时,要注意哪些问题?

【解答】在签订专有技术转让合同时应注意以下几个方面的问题:

(1)初期保密协议

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