第30章 身份犯的定性与处罚(6)

其三，从实行行为之定型性出发，将共同正犯解释为适合于基本的构成要件的行为之共同实行，认为对于真正身份犯而言，因无身份者之行为欠缺实行行为之类型性之故，纵因法律之规定，而将此视为正犯一事，亦应谓为不当。在日本有不少学者赞同此说。如坚持共犯从属性说的小野清一郎博士认为：“共同正犯本来系正犯（即实行者），身份犯仅有其身份者可实行之。如此解释时，则在此所称之‘加功’，系实行之加功，所谓‘共犯’意味着教唆犯或从犯。”泷川幸辰博士过去也曾主张“身份系正犯之身份，并无认定同一程度之可罚的违法性之理由”，从而认为“第65条第1款之‘共犯’，是固有意义上的共犯，即仅限于教唆犯及从犯”。及至后来，才舍弃此立场，而采用通说之主张。团藤重光教授则认为：“就真正身份犯而言，因为不具有身份者的行为缺少作为真正身份犯实行行为的类型，所以不能说是共同实行。比如说，非公务员和公务员一起到贿赂者家中去收受贿赂，作为自然行为来说，这里有共同行为，但是从法律的角度来看，对于非公务员来说，目的物不是‘贿赂’，与公务员一起去这一行为并不是‘收受贿赂的实行行为’，非公务员的这一行为只不过是对公务员受贿行为的帮助而已。所以本项中所谓的共犯不包含纯正身份犯的共同正犯。”福田平教授也持同样的见解。前苏联著名刑法学者特拉伊宁对此也有一段精辟的论述：“在社会主义刑法体系中，关于非公职人员参与实施渎职应负刑事责任问题，是不容怀疑的。但是，必须注意，渎职罪中的共犯毕竟有些不容忽视的特点。问题的实质在于，非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发布命令、签署文件等。因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的惟一执行者——公职人员，自然是渎职罪的惟一执行犯。由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”根据这一见解，在身份犯的场合，因为其正犯的构成要件要素的身份是特定的身份，只有具有这种特定身份的人才能实施该身份犯的实行行为，因而即使是有身份者和无身份者共同实施了事实上的行为，并非两者都是共同正犯，只有前者才是正犯，后者是教唆犯或从犯。