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第38章 身份犯的定性与处罚(14)

(1)分别定罪说。该说以共犯独立性说为基础,认为无身份者与有身份者共同实施不纯正身份犯,无身份者按照非身份犯定罪量刑,有身份者按照身份犯定罪量刑。这是日本和我国台湾地区理论界的通说。在日本学术界,大多数学者是从刑法第65条第1款与第2款的关系入手进行分析的,认为第1款规定的是纯正身份犯之共犯的成立问题,第2款则规定的是不纯正身份犯之共犯的成立问题。详言之,纯正身份犯只有犯人具备特定身份才能成立犯罪,不纯正身份犯系根据第2款的规定,即使犯人不具备身份也可以成立犯罪,只根据身份形成法定刑的差异。日本学者木村龟二、中山研一、西原春夫和前田雅英等持此说。如木村龟二教授认为:“从刑法第1款的‘因身份可构成的犯罪行为’与第2款的‘因身份致刑罚有轻重’的犯罪对置的情况来看,所谓‘因身份可构成的犯罪行为’解释为一定的身份作为可罚性基础的犯罪,是自然的,并且是妥当的。”西原春夫教授认为:“关于不真正身份犯,无身份者加功于有身份者时,根据刑法第65条第2款,无身份者科以通常之刑。例如,甲、乙共同遗弃甲的父母的场合,两人虽然成立共同正犯,但甲负保护责任者遗弃的责任,乙负单纯遗弃的责任。乙教唆甲遗弃甲的父母的场合,甲负保护者遗弃的实行正犯的责任,乙负单纯遗弃的教唆犯的责任。”在我国台湾理论界,学者们也普遍认为,无身份者加功于有身份者实施不纯正身份犯的,无身份者以普通犯罪论,有身份者以身份犯论。对于“刑法”第31条第2款之“科以通常之刑”,根据学者的解释:“非仅无身份或其他特定关系之人定刑之标准,即论罪亦应包括在内,不能将其分离为二,此为罪刑不可分之原则。故人犯中科以通常之刑者,即应论以通常之罪名。”基于这一点,对于“甲与乙共同杀死乙之父母,乙应依杀直系血亲尊亲属罪论罪科刑;而甲虽为共同正犯(本条第1款),但无身份关系,自应依普通杀人罪论处(本条第2款)。若对甲论处共同杀直系血亲尊亲属罪名,而科以普通杀人之刑,即属错误;或谓甲与乙既为共同正犯,何能分别论以不同之罪名?此种论调,似是而实非。盖共同正犯所成立之罪名,固须相同,但刑罚法规有加重其刑时,各共同正犯所成立之罪名,未必相同也。教唆犯及从犯亦然,故教唆或帮助他人杀害其直系血亲尊亲属者,该教唆或帮助之人,仍应依普通杀人之教唆犯或从犯论罪处刑也。”与日本刑法不同的是,我国台湾地区“刑法”第31条第2款还规定了因身份或其他特定关系而免除其刑的规定,例如甲帮助乙窃取乙父之财物,甲依第31条第1款构成窃盗罪的从犯,但乙依第324条第1款规定(窃盗罪),可以免除其刑。

(2)共同定罪、分别科刑说。认为无身份者与有身份者共同按照不纯正身份犯定罪,无身份者按照无身份者构成之罪科刑,有身份者按照不真正身份犯科刑。该说为日本学者团藤重光教授首倡,并得到植松正、大仁和福田平等人的支持。团藤教授立足于彻底的共犯从属性,试图解决日本刑法第65条第1款之连带性与第2款之个别性之间的“矛盾”。他认为:“身份犯分为两种:没有身份不构成犯罪(真正身份犯)和没有身份构成法定刑比其重或轻的犯罪(不真正身份犯)无论哪一种都是行为者具备身份之后才开始构成犯罪的,这一点是不变的。第65条第1款是关于真正身份犯,第2款是关于不真正身份犯的规定,这是一般的见解。如果按以上的看法来看的话,恐怕是不合理的。我认为第1款是通过两者规定共犯的成立问题;第2款是特别针对不真正身份犯,规定其量刑的问题。”植松正教授站在同样的共犯从属性立场上指出:“对第65条第2款的适用应该注意的是,其适用是必须以第1款为前提的。根据第1款被认定为共犯之后,才决定适用第2款有区别地进行处刑。虽然第2款的适用应该以第1款的适用为前提,但是忘记这种事实的议论却时常有第1款适用之后非身份者才有可能成为共犯,如果不适用第1款而直接适用第2款,不是共犯则没有理由适用共犯例。”大仁教授也认为:“第1款中的‘以共犯论’,如文字所言,是规定共犯的成立,第2款的所谓‘量刑’只能是表示量刑基准的规定了。第1款中的‘因身份而成立的犯罪’中毫无疑问是应该包括真正身份犯的。因为不真正身份犯也是‘因身份而成立的犯罪’,所以没有特别排除不真正身份犯的理由。对不真正身份犯来说和真正身份犯一样,首先必须考虑它的成立问题,在第1款中寻求根据是有十分的合理性的。并且,第2款中‘因身份致刑有轻重时’,很明显这是指出不真正身份犯的主旨。”上述两种不同观点实际上仍是共犯从属性说与共犯独立性说、犯罪共同说和行为共同说之争的具体体现。第一种观点站在共犯独立性说与行为共同说立场上,主张对无身份者与有身份者可以分别定罪,第二种观点站在共犯从属性说与犯罪共同说立场上,认为共犯应成立同一罪名。但是两种观点都在不同程度上存在着问题。关于第一种观点,有批评者认为这仅仅是切合法条所作的常识性解释,并未超出对法条的单纯形式解释的范畴,也不能明确说明身份的作用为何因构成身份与加减身份而有所不同。并且仅仅只是说“法条就是如此规定的”,还不能认为是有说服力的解释论。而且,从某种意义上讲,加减身份犯也是由于有身份而成立该种犯罪的,由于可以视为“因犯人的身份而构成的犯罪行为”,所以,仅仅作形式上的解释,就会对区别对待构成身份犯与加减身份犯本身产生疑问。而且,就具体案件来看,无身份者的教唆并无唆使有身份者实施普通犯罪的内容,认定其行为构成普通犯罪,显然不合实际。对于第二种观点的批判主要集中在犯罪的成立与否与处刑相互分离这一点上。由于只有在犯罪成立的限度内处刑才是正当的,因而应该认为犯罪的成立与处刑具有密不可分的关系。此外,按照这种观点,不仅仅是在处刑这一问题上仍然存在“矛盾”,而且在加减身份犯的情况下,为何身份只是对于处刑个别地发挥作用,关于这一点的理由也并不清楚。对此,有学者解释为这是刑罚个别化原则的要求,虽然是同一犯罪,根据这一原则在量刑时应当分别考虑。但是,即使是刑罚个别化原则,也是在一个类型(法定刑)中起作用的,因而不能忽视法定刑的作用。如果没有法定刑的制约,法官根据刑罚个别化原则可能任意判决,那么罪刑法定主义必然从根本上崩溃。因此,即使说第65条第2款是认定刑罚个别化这一原则的,那也只能是在类型化限度下的个别化,而不是离开这个制约之外的个别化。这么一来,被类型化的刑罚,当然是以被类型化的犯罪为前提,而且是与其相互结合、不可分离的。如果把刑罚单独从犯罪中隔离开来考虑,这种想法是没有理由、只图方便的做法。应当说上述两种观点各有优缺点。第一种观点坚持分别定罪说,从道理上讲虽然易为多数人接受,但其理由并不足以服人,而且其行为共同说本身就有许多可商榷之处;第二说坚持彻底的共犯从属性,必然导致完全的犯罪共同说,同样会导致许多问题。笔者认为,之所以陷入上述两难境地,实际上是由于立法原因所致。从理论上讲,犯罪构成要件可分为基本的构成要件和修正的构成要件,修正的构成要件的适用当然应以基本的构成要件为前提,因此对于共犯中不具加重、减轻或免除刑罚之身份条件的行为人,本来应该成立基本构成要件之罪名,并科以通常之刑,根本无需法律明文规定。而有关行为人加重、减轻或者免除刑罚的修正构成的规定仅适用于具有特定身份之人,即对有身份者应根据责任个别化原则判处与其身份相应的罪名与刑罚。但是由于多数国家的法律规定“对无身份者处以通常之刑”,致使人们在逻辑思维上先将共犯定位在修正的构成要件上,然后再将无特定身份者适用基本构成要件,即使同样达到分别处罚的效果,实际上也是有违逻辑的。相比之下,德国现行刑法关于不纯正身份犯之共犯的规定较为科学,其第28条第2款规定:法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或免除的,其规定只适用于具有此等特征的行为人(正犯与共犯)。这一立法方式值得我们借鉴。那么,如何解释无身份者与有身份者成立共犯却定为不同的罪名呢?笔者认为仍可用部分犯罪共同说进行解释:例如,甲与乙共同杀害乙父,两人的行为首先符合普通杀人罪的构成要件,在普通杀人罪的范围内成立共同正犯,但乙因与被害人有直系血亲关系,从而单独构成杀害尊亲属罪。

2.有身份者教唆、帮助无身份者实施不纯正身份犯在日本,围绕着有身份者加功于无身份者实施不纯正身份犯是否适用刑法第65条第2款,也有两种不同见解:小野清一郎、平野龙一、中山研一、大谷实、川端博等学者认为这种情况可以适用第65条第2款,从而有身份者成立不真正身份犯的共犯,无身份者成立非身份犯的正犯。这种观点在日本是通说,并为最近的判例所支持。如日本大审院大正3年5月18日的判决主张:赌博常习者对于非常习者的赌博行为实行共犯加功的场合,按照刑法第65条第2款成立常习赌博罪的共犯。还有儿子教唆第三者杀害父亲的罪责,单纯符合刑法第61条(即关于教唆犯的规定)和第200条(即关于杀害尊亲属的规定),完全不存在适用第199条的问题。也就是说,儿子构成第200条杀害尊亲属罪的教唆犯。但是,对于这种结论,仍然有值得探讨之处。要构成共犯,就必须认定正犯具有符合构成要件的违法行为,这在日本学界是通说。明明不能认定作为无身份者的正犯具有身份犯的构成要件符合性,那么,有身份者又为何可以构成身份犯的共犯?

(但是,在由于具有身份而得以减轻刑罚的加减身份犯场合,由于可以认定作为无身份者的正犯所具有的非身份者的构成要件符合性之中含有相对较轻的身份犯的构成要件符合性,所以认定有身份者构成有身份犯的共犯也并不存在障碍)。另一种见解则认为不适用第65条第2款,团藤重光、福田平、植松正、大仁等学者持此观点,认为第65条第2款是以第1款为前提而规定的,例如儿子教唆他人杀死自己的父亲的场合,第65条第1款是不适用的,因此,第2款也是不适用的。作为教唆者的儿子,根据第61条的规定,只停留于一般杀人罪的教唆犯,因此该儿子当然不是杀害尊亲属罪,而应根据普通杀人罪来处刑。这种场合对儿子适用第65条第2款,肯定杀害尊亲属罪的成立,是采用共犯独立说的立场,这是不妥当的。另外,刑法第65条第2款规定了“没有这种身份的人,科处通常的刑罚”,却没有规定“有身份的人,按照身份犯犯罪科处刑罚”,不能据此认定儿子成立杀害尊亲属罪的教唆犯。如果第2款适用这样的事例,那么就有必要把“不是赌博常习者”这样的消极身份理解为身份,这是“身份概念”的自杀。对于这一主张,一些日本学者称其为批评说。对此,前田雅英教授认为,第65条第2款仅从字面意义上看不是没有根据的。批评说从形式上看彻底贯彻了犯罪共同说和共犯从属性说,正犯者符合第199条的普通杀人罪,共犯者也是同一犯罪的教唆犯或者从犯。可是这种彻底的从属性并非适当。如果这样彻底的话,在教唆犯教唆他人盗窃而正犯者实行强盗的情况下,教唆者从属于正犯的罪名,理应成立教唆强盗罪,但是这个结论明显是不合理的。对此,大仁教授认为,这个问题是共犯和错误的问题,它与共犯和身份问题不能相提并论。另有学者认为,像批评说那样理解刑法第65条第2款的话,同身份致刑罚有轻重时,对于有身份者的刑罚应当减轻而不减轻也是不合理的。笔者赞同第一种观点。批评说以刑法第65条第2款是基于第1款而存在为由,排除第2款的适用,其立论并不可靠。日本学者大谷实教授曾经指出:“因为第65条第2款应理解为基于不真正身份犯的共犯,承认有身份者成立适应身份的犯罪而处罚的旨趣的规定,所以(1)说是妥当的。又因为这种场合也以共犯从属于符合构成要件的违法行为为当然的前提,所以应当认为违反共犯从属性这一来自(2)说的批判并不恰当。”也就是说,第65条第2款是针对各共犯参与者的个别情况而规定了与其犯罪相适应的刑罚适用问题。虽然其中并未规定“有身份的人,按照身份犯犯罪科处刑罚”,但是根据实际情况,有身份者在应当减轻时减轻,应当加重时加重,这是符合立法宗旨和法律的整体精神的。

根据以上分析可以看出,我国刑法对不纯正身份犯之共犯的解决原则表现为“同罪异罚”,而在大陆法系国家和我国台湾地区“刑法”中体现的原则主要是“异罪异罚”,这是由各国和地区不同的立法方式和人们的思维习惯等因素所决定的。相比之下,大陆法系国家的刑事立法比较细密,而我国刑事立法较为简单,往往一个罪名可以涵盖许多种犯罪行为,因而在定罪量刑问题上争议不大。

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