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第1章 总序

我们愿携手走进生活

——代表编委会说的话

我自己的书,基本上没有“序”,既没有自序也几乎没有请人作序。实在需要时,就写上一个简单的前言或说明。现在,我们组织了这套丛书,按惯例就需要有个序。不过,我并不能为丛书作序,而只能向读者作个说明,交代我们策划这套丛书的经过和想法。

我记得是前年,在我校作博士后研究的刘恒教授和准备报考我校博士的章剑生教授提议,大家一起作点合作。我非常乐意,其实这也是我多年来的愿望。长期以来,我校从事行政法教学和研究的人员一直很少,几乎无法开展对较大问题的集体研究。此外,大家都在思考合作点什么,以及如何合作。我想,要集体编写一本书是比较容易的,可是在主编的统一下,大家的研究特长、风格和个性恐怕就难以体现了。章剑生教授的特长是对行政程序法的研究,刘恒教授的特长是对行政补救法的研究,杨解君教授的特长是对行政处罚法、违法行政行为及其补救的研究,周佑勇副教授的特长是对行政不作为的研究,我自己则主要是对行政法理学和行政行为原理有些心得。如果把各位的研究心得写出来,集合在一起,那么各部分之间就没有多少内在的逻辑关系。于是,我想通过丛书的形式来组织合作,把选题确定为行政行为,把研究方法确定为判解和实证。这样,既可以发挥各自的专长,又能找到一些共性。我的提议得到了各位学友的支持,也得到了武汉大学出版社的支持。

我之所以提议作行政行为的研究,是因为行政行为是行政法和行政法学的核心。我之所以提议作判解,是因为我们的研究要走进生活。就我自己而言,在1994年前的10年,所作的工作基本上是一种规范分析和制度设计;1998年前的4年,则主要从事于行政法基本理论的假设、论证、推理和演绎,其结果就是拙著《行政法的人文精神》(湖北人民出版社,1999年版)。这些工作尽管也是以现实生活为基础和归宿的,但总有些站在生活之上和生活之外呼吁生活和进行说教的感觉。于是,最近一、二年来,我更多地关注了判例,更多地采用了实证方法。因为法律是一种制度设计,具有抽象性和普遍性。理论是一种理性演绎,具有系统性和主观性。判例则是一种经验实证,具有特殊性和现实性。然而,判例既是对法律规范的检验,也是对理论的实践。通过对众多判例的分析,我们可以发现制度设计和理论演绎中所存在的多余或者不足,从而提升出某些具有普遍意义的经验和规律,以促进制度的完善和理论的发展。并且,对特定案件的当事人来说,法院的判决就是法的最终体现,判决就是现实生活中的法。学说和立法的无限源泉是现实生活。这种现实生活,在法学上就是变幻莫测、丰富多彩的法律现象,而法律现象的典型就是各种各样的判例。我想,通过对判的关注和研究,使自己置身于现实生活之中。

常有人说,理论同生活有距离,理论脱离实际。我心里总有些不服气,认为不是理论脱离实际而是实际没有自觉接受理论的指导,认为原因是实际工作者的理论素质不高。通过判解,我发现在理论与实际之间还有一道屏障或者环节。这道屏障或者环节,正像自然科学领域从科研成果到产品之间的“中试”和“小试”。我提议编写这套丛书,正是要作些从行政法制度、理论到实务的“中试”和“小试”工作,目的是试图打通所存在的屏障或环节,缩短立法、学说与生活之间的距离,能够使立法和学说深入生活。因此,我们在本丛书中,并不准备探讨立法和学说本身,而只想把现行立法和成熟的主流学说运用于解决实际问题,讨论判例对立法和学说的检验。

当然,判解也有很多风险。我们所能观察到的判例总是有限的,即使有穷尽观察对象的决心,也是不可能做到的。在有限的个案基础上,我们所进行的概括和归纳,只能是一种典型经验,因而就有以偏概全的可能。或者说,我们通过观察和分析所得出的结论,很容易被现实中存在或冒出来的其他判例所打破。更何况,我国目前尚未建立起判例的认定、整理、汇编和公布制度。

这不仅使判例的作用得不到充分的发挥,而且也难以对判例开展系统、深入地研究,很难从整体上了解法律和理论的现实状态。我们现在所收集到的判例,基本上来源于经过加工的案例汇编和媒体报道,并不清楚在多大程度上保留着生活的原汁原味。以此为基础所进行的研究,本身就具有很大的局限性。另外,各种经验之间本身就具有非逻辑性、非系统性和非完美性。我们试图以某个专题为细线,以各个判例为布料,缝制一件件衣服,以区别于目前已有的案例汇编和案例分析。尽管如此,我们缝制的衣服仍然是一副缺袖子少口袋的样子。这是因为,判例是依法行政的一种反证和检验。它不是为了证明和演示依法行政应当如何进行的详尽套路,而是为了证明和解释哪些做的不对、哪个环节有错误、应当怎样纠正。没有争议的问题,也是生活不要求我们回答的问题。我们的目的是为了总结生活的经验,理出法官在特定问题上对法律的理解、认识和思路。对生活未提供的素材,法官未碰到的案件,我们也就无法加以梳理了。

最后,我还想说的是,我们不一定能够安排和解决生活,但我们愿与所有理论工作者和实际工作者一起,面对生活,关注生活,走进生活。我们的丛书是开放式的,真诚欢迎每一位愿意从事这项工作的同仁加入我们的行列。

叶必丰

2000年6月

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