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第27章 中国现代国际私法的建设与发展(4)

其次,我国各部门法中也有关于外国人民事法律地位的规定。我国《民法通则》第8条第2款规定:“本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人和无国籍人,本法另有规定的除外。”根据该条款,我国在民事权利方面原则上给予外国人和无国籍人以国民待遇,即我国公民依照我国民事法律可以享受的财产所有权、债权、亲权、遗产继承权、承包经营权、劳动权、知识产权、生命健康权、肖像权、名誉权、荣誉权等,除法律另有规定的外,在中国领域内的外国人和无国籍人均可以享有。此外,根据《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《外商投资开发、经营成片土地暂行管理办法》以及其他的全国性或地方性的法规,外国人在我国还享有投资经营权、合作开采权、土地使用权等民事权利。

为了切实保障外国人在我国的民事法律地位,我国《民事诉讼法》赋予了外国人在我国通过法律规定的程序获得司法救济的诉讼权利。《民事诉讼法》第5条第1款规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利和义务。”此外,外国人还可以根据仲裁协议或仲裁条款将有关的涉外经济贸易纠纷或海事纠纷提交中国国际经济贸易仲裁委员会或中国海事仲裁委员会进行仲裁。根据《中华人民共和国仲裁法》及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定,外国当事人在仲裁程序中并无差别于中国当事人的歧视待遇。

此外,我国在缔结或参加的国际条约或双边协定中所规定的国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇、不歧视待遇等制度,也是确定有关外国当事人在我国民事法律地位的法律依据。例如,《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互鼓励和保护投资的规定》第3条规定:“一、缔约各方承诺在其领土和海域内给予缔约另一方的投资者的投资以公正和公平的待遇;二、缔约各方对于在其领土和领海内的缔约另一方投资者的投资,应给予不低于第三国投资者的待遇。”

外国人在我国的民事法律地位,还受到一定因素的制约,主要包括:第一、外国人在我国享受民事权利的范围受到限制,如外国人不能在我国的国防、外交等机要部门任职,不能担任中国的飞行员和引水员,不能和中国的现役军人、外交人员、公安人员、机要人员和其他掌握重大机密的人员结婚。第二、我国采取对等原则,规定外国人在我国的民事地位,即外国对我国当事人在该国民事权利加以限制的,我国也采取相应的措施。如我国《民事诉讼法》第5条第2款规定:“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。”此外,在我国所缔结或签订的国际条约或双边协定中,也基本上是以互惠为前提相互给予缔约国当事人在本国所享受的国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇或不歧视待遇。

(二)在一定范围内承认外国民商法律在我国的域内效力

任何法律都有一定的效力范围,或只有域内效力,或既有域内效力又有域外效力。一国制定法律时都可以依国家主权确定自己的法律具有域外效力,但这种域外效力只是一种自设的或虚拟的域外效力。如果这种法律要在国际社会得到贯彻执行,也就是说,其自设的或虚拟的域外效力要变为现实的域外效力,那么,除在本国领土范围内,需要各国在国家主权及平等互利理念的指导下,彼此协调,相互承认。我国《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《票据法》等法律法规,通过制定双边冲突规范,允许在特定连结因素存在的情况下,承认外国法在我国的域内效力和适用外国法。这类双边冲突规范所调整的涉外民商事法律关系非常广泛,主要包括:合同之债、侵权行为之债、不动产物权、婚姻家庭法律关系、遗产继承及票据法律关系等。例如,我国《民法通则》第144条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”人民法院在审理涉外不动产所有权纠纷案件时,便根据该冲突规范的指引,来寻找案件的准据法:如果涉诉不动产在中国境内,人民法院便依据我国相应的法律法规来审理案件;如果涉诉不动产在外国境内,人民法院便依据该外国相应的法律法规来审理案件。

六、倡导对法律选择方法的多元化

传统的法律选择方法,具有两个显著的特征:

第一、强调法律适用的一致性和稳定性。德国学者萨维尼认为,法律关系的“本座”构成了国际私法的全部要素,凡涉及人、财产、合同、侵权、继承的法律关系都可以归属于一个“本座”,且这个“本座”在某种程度上是稳定的、可确定的。按照这个“本座”所选择的准据法也是稳定的和可确定的。著名的比较国际私法学者拉沛尔(Rabel)认为,自从萨维尼开始,人们就习惯地把现实结果的一致当作国际私法的首要目标。人们所追求的是,同一个案件,不论在哪一国法院起诉,都应当只受同一个实体法支配,因此,法律选择长期以来形成了基本不变的公式,如“侵权由侵权行为地法支配”、“合同由合同订立地法支配”等等。

第二、主要是一种管辖权的选择方法。在传统的法律选择规范中,连接点如同“路标”一样,法官沿着相关的“路标”前进,就能迅速、准确地找到应适用的法律。至于这个法律的内容如何,法官在做出选择时并不一定知晓。因此,法官事实上选择的并不是某个具体的规则,而是一个有立法管辖权的国家。美国冲突法学家凯弗斯认为,选择一个具体的管辖权而不管那个法律的内容,在具体的案件中注定带来非正义的后果,而法官的职责则在于在具体的案件中取得公正的结果。为了追求案件审理结果的一致性,立法者往往选择同一个“最能体现法律关系本座”的连接点作为法律选择的指示器,而放弃众多的其他与案件相关的连接点。法官在按照此种冲突规范来审理案件时,也往往不管准据法的内容如何就加以适用,这样就很容易产生不公正的结果。可见,传统的法律选择方法具有僵固性和呆板性。

为了克服传统的法律选择方法的这种缺陷,增强法律适用的灵活性,各国立法和司法实践逐渐运用了一些有“弹性”的连接点来选择准据法,从而案件能得以较公正的处理。下面,举一个案件予以说明:1960年9月16日,住在纽约州罗彻斯特城的杰克逊夫妇,邀请住在同城的贝科克小姐乘坐他们的汽车前往加拿大度周末。行至加拿大安大略省时,杰克逊驾驶的汽车发生车祸,贝科克受了重伤。回到纽约州后,贝科克向纽约州法院起诉,要求杰克逊夫妇给予赔偿。按照当时安大略省的法律,除了以营利为目的载运乘客外,汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸而遭受的任何损失概不负责。但是,按照纽约州的法律,汽车的所有者和驾驶者对上述情况应当承担一定的责任。这样,是适用安大略省的法律,还是适用纽约州的法律,便成了贝科克能否获得赔偿的关键。根据美国传统的国际私法规则,侵权行为之债应当适用侵权行为地法。此案的被告也要求法院依安大略省的法律否定原告的赔偿请求。但主审此案的法官Fuld却一改传统的规则,而对此案进行了“最密切联系”的分析。他认为,在这一案件中,只要比较一下纽约州和安大略省与案件的“关系”和“利益”,就会很容易发现,纽约州无疑在案件中有着更为大的利益和更直接的联系。该案的当事人均为纽约州人,而且被告的汽车、车库、驾驶执照等均在纽约州注册和保险,旅行的出发地点和终结地点也是纽约州,各种因素都集中指向了纽约州。而安大略省仅仅是由于车祸偶然发生在那里才与该案件发生了联系。如果依安大略省的法律否定原告的赔偿要求,安大略省并不能因此而得到任何利益,相反,却会给纽约州增添麻烦。最后,法院按照最密切联系原则,适用了纽约州的法律,贝科克小姐获得了赔偿。由于法官在该案审理过程中,摒弃了传统的僵化的法律选择的方法,而采用了一种有“弹性”的法律选择方法,从而使案件得以较为公正的处理。我们称这种有“弹性”的法律选择方法,为法律冲突的软化处理。

我国国际私法的立法和司法实践中,顺应了国际上对冲突规范进行软化处理的潮流,主要表现为以下几点:

(一)依最密切联系原则决定法律的选择

最密切联系地原则可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,必须看到,这一方法,从一方面来看,可以说它是萨维尼方法的发展,因为依这种方法,应适用的虽不是所谓法律关系“本座”所在地的法律,却仍然是根据多方面的因素来选择那个与各该法律关系有最密切联系的法律。但是,从另一方面看,这一方法又是对萨维尼理论的否定,因为,依萨维尼的观点,每一法律关系必然有、而且只能有一个“本座”,因此,可以而且必须建立起一整套封闭的、机械的法律选择规范体系。而依最密切联系原则,则恰恰反对去建立这种封闭的、机械的法律选择规范,一切应该由法院依据具体情况,或在立法者提供的某些标志的指导下去做出选择法律的判断。“最密切联系地法”这样一个系属公式是由美国学者在20世纪70年代正式提出的。“最密切联系地法”是指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。它是一条概括性的、开放性的、可以灵活适用的冲突规范。在我国国际私法的立法和司法实践中,最密切联系地原则的运用主要表现在以下几个方面:

第一、合同领域

我国《民法通则》第145条规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。为了指导司法实践,1987年《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第6款,特别对13类涉外合同关系中的最密切联系地的确定,作出了指导性的规定:“如果当事人未选择合同所适用的法律时,对于下列涉外经济合同,人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律,在通常情况下是(一)国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的,或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的,或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的,则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。(二)银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或担保银行所在地的法律。(三)保险合同,适用保险人营业所所在地的法律。(四)加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地的法律。(五)技术转让合同,适用受让人营业所所在地的法律。(六)工程承包合同,适用工程所在地的法律。(七)科技咨询或设计合同,适用委托人营业所所在地的法律。(八)劳务合同,适用劳务实施地的法律。(九)成套设备供应合同,适用设备安装运转地的法律。(十)代理合同,适用代理人营业所所在地的法律。(十一)关于不动产租赁、买卖或抵押的合同,适用不动产所在地的法律。(十二)动产租赁合同,适用出租人营业所所在地的法律。(十三)仓储保管合同,适用仓储保管人营业所所在地的法律。”并强调,如果“合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系,人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”随着《合同法》的颁布施行,《涉外经济合同法》也同时废止,但是,最高人民法院对于13类涉外经济合同关系中最密切联系地的确定,对审判实践仍具有十分重要的指导意义和参考价值。

第二、确定当事人属人法

自然人的身份、权利能力、行为能力或法人的成立、解散、权利能力、行为能力等问题的确定,依照国际私法的一般原则,适用其属人法。对于属人法的理解,可以划分为两类,英美法系国家多理解为住所地法,而大陆法系国家多理解为国籍国法。如果当事人存在国籍或住所的积极或消极的冲突时,如何来确定当事人的属人法,对于确定当事人的民事权利能力和民事行为能力具有重要意义。在解决当事人国籍或住所的积极冲突时,各国在实践中主要采取内国国籍或住所优先原则、取得在后原则、最密切联系原则等。我国在确定当事人属人法时,采用了最密切联系原则。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第182条、183条、185条规定“:有双重或者多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”;“当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所”;“当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准”。

国籍、住所、营业所等连接点是可变更的连接点,当事人可以通过自己的行为来改变这些连接点,因此,这就较容易给当事人造成规避法律的机会。著名的1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙诉比贝斯柯一案中,法国王子鲍富莱蒙的王妃正是通过改变其国籍而规避了本应对其适用的法国法,并达到其与法国王子鲍富莱蒙离婚而与罗马尼亚王子结婚的目的。最密切联系原则在确定当事人国籍、住所或营业所等方面的运用,较之取得在后或其他原则来说,却能较好地防止当事人规避法律现象的产生。法官在根据最密切联系原则确定当事人属人法时,一般要全盘考虑整个案件的具体情况,而不受当事人意愿的左右,从而使案件能得到较公正的解决。

(二)对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同的连接点

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