第27章 《法律的经济分析》：二十世纪的法学经典

〔美国〕波斯纳著

“作者简介”

波斯纳（1939～），美国经济分析法学派的主要代表之一。1939年出生于纽约，先后就读于耶鲁大学、哈佛法学院，并以优异成绩毕业。他于1963年取得律师资格，紧接着从事法律方面的实际工作。从1967年起，他先后到斯坦福大学和芝加哥大学任教，开始其学者生涯。1969年，正当“而立”之年的波斯纳便升任芝加哥大学正教授。3年后，他发表了第一部代表作《法律的经济分析》，同时他开始编辑《法律研究杂志》，该杂志与稍早创刊的《法与经济杂志》一起促成了“法与经济学”（即经济分析法学）研究学派的形成与发展。从1981年起，波斯纳转任联邦上诉法院第七巡回法庭的法官，迄今为止，他一直致力于把自己的理论付诸审判实践，并且力图从处理案件的经验中提炼和发展自己的理论和司法改革设想。波斯纳的著述极其丰富，除了《法律的经济学分析》（1972～1973年）外，重要的著作还包括《正义的经济学》（1981年）、《反托拉斯法——经济学的视角》（1976年）、《侵权行为法——判例及经济分析》（1982年）以及《法理学问题》（1990年）等。

“内容精要”

波斯纳开宗明义地指出，《法律的经济分析》一书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念的基础之上的。波斯纳认为经济学是“一门关于我们这个世界的理性选择的科学”——在这个世界，资源相对于人类的欲望是有限的。因而经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者，即人是“自利的”。“人是其自利的理性最大化者”意味着人们会对“激励（incentive）”作出反应，也就是说，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那么他就会这样去做。从这一命题出发，波斯纳推导出经济学的三项基本原理：①需求规律；②替代价格或“机会成本（opportunity cost）”；③如果允许自愿交换，即市场交换，那么资源总会趋于其最有价值的使用。

普通法是波斯纳重点研讨的对象之一。在波斯纳看来，“普通法”一词像其他许多法律术语一样，意义不甚明确。它通常是指18世纪英国皇家法院所运用的原则体系，它主要是由法官作为审判案件副产品而创设的，并非是立法机关制定的法律；普通法还包括任何主要由司法先例形成的法律领域。作者宣称，他关心的主要是第二种意义上的普通法的实体部分，它由三个部分构成：①财产权法，涉及财产权的创设和界定，而财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利；②契约法，涉及促使财产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移的问题；③侵权法，涉及财产权的保护，包括人身不可侵犯的权利。

波斯纳强调：为了理解财产权经济学，我们有必要首先把握经济学家关于静态和动态分析的区别。静态分析将经济活动的时间维度忽略不计，而把所有对变化的调整都假设为发生在瞬间。这种假设是不真实的，但它却常常富有成效。而动态分析与之不同，它通常比静态分析考虑得更复杂、更深入。

“交易成本”是作者在书中一再提及的一个论题，这一特点也体现在作者对公司的研讨之中。波斯纳首先对比了组织生产的两种方法：契约方法和企业方法。他强调这两种方法都是需要成本的，而公司主要是筹措巨额资本过程中的一些问题的方法，是从商事和法律实践中发展而来的。现代公司的一大特色是所有权与管理权的分离——股东并不管理或控制“他们的”公司，如同债券持有人也不管理或控制公司、信托受益人不管理或控制受托人一样。这三种人都享有投资收益，但也存在差异：股东和信托受益人比债券持有人更容易因经理人员滥用职权和不履行义务而受损害。

波斯纳将税收理解为“有时是用以改变资源配置或财富分配的，但它主要是用以支付公用事业费用的”。在这里，作者表示了这样一个观点，那就是有关税收的效率问题也应当予以重视，因为税收降低了资源使用的效率。因此，他主张税收中的资源配置效率最大化的途径应该是：使税率与被课税物品或行为的需求弹性呈反比例关系。他举例说，对所有的成年人征收联邦统一人头税会使对效率的影响最小化（而不是霍化，因为有些人将会移居国外）；但除非统一人头税率很低，否则穷人难以忍受。——但如果太低了，又无法增加收入。这样做的后果是：使资源配置低效率最小化的努力有可能与税收政策的财富分配目标相冲突。

注重法律程序是普通法不同于其他法系的一个主要特点，这一特点在《法律的经济分析》中也得到了充分的体现。当然，波斯纳更多的是用经济分析的眼光来看待这一问题的。

在“宪法和联邦制度”篇，波斯纳同样也采用了经济分析的方法。他的论断是：从经济学的角度看，宪法的设计和解释涉及效率和民主之间的紧张关系。因为效率的最大化是宪法通过以下途径实现的：将政府的管制措施限于防止负的外在性和正的外在性；尽可能坚持在其规定的范围内要求政府贯彻成本最小化的政策。

美国是一个多民族的国家，长期以来，种族歧视一直是一个严重的社会问题。波斯纳对这一问题的评论是：有些人不愿意与和自己不同种族、宗教或民族集团的成员交往，并愿意付出一定的代价以满足自己的这种嗜好。照他的说法，许多白人的收入会低于他们在没有种族歧视的情况下可能得到的收入，他们放弃了有利的交换。这一种族正好反过来也会降低黑人的收入，而且由于白种人数量上占优势，他们在实际上能够自给自足；而黑人人口却少得多，因此，他们更依赖于与白人的交往。

波斯纳作了这样一个比较：虽然美国人看起来要比西欧各国、日本和其他与美国处于相同发展水平国家的公民享有更大的言论自由，但由于美国联邦最高法院在20世纪40年代开始对言论自由的保护采取一种侵犯性的立场，所以它们之间的这种差距是缩小而不是扩大了。对此，他的分析意见是：当国家变得更为富裕而其人民能得到更好的教育和更多闲暇的时候，限制言论自由的收益（这种收益主要与保护社会和政治稳定有关）与阻碍进一步发展和降低思想生产者和消费者福利所造成的成本相比会呈下降趋势，而这些趋势足以使言论自由程度极大地提高。

波斯纳还指出：美国宪法第一修正案不但保护密切相关的言论自由、请愿自由、集会自由和出版自由，还保护宗教自由，其综合作用就是政府应该对宗教持中立的立场。

“学术评价”

法律经济学（一称经济分析法学）是近年来活跃在欧美的一个新兴的法学流派。20世纪70年代，美国法律经济学家波斯纳的《法律的经济分析》一书的出版，标志着它在学派林立的美国法苑已站稳脚跟。一时间，人们纷纷用“法律的经济分析”、“经济分析法学”或“法律经济学”等来称呼这一学派，波斯纳也因此赢得了极高的声望。

作为一种新兴的法学理论，波斯纳的思想观点虽然有其缺憾之处，但这并不影响我们对他和他所代表的法律经济学的肯定评价、学习与借鉴，如强调从资源、效益等经济观点分析和解决法律问题；以定量分析来补充我们惯常使用的定性分析之不足；兼采经济学（以及政治学、社会学等）的思想、观点和方法更好地为我国社会主义民主与法治服务。