2012年修改后的《刑事诉讼法》第48条规定的证据种类中增加了“电子数据”，有利于电子证据名正言顺地作为司法机关认定侵犯著作权犯罪案件事实的根据，强化打击侵犯著作权犯罪的力度。但是，在电子证据的认定过程中，它与目前的证据规则存在一定的冲突。最佳证据规则又称为原始文件规则，它要求当事人必须提出文书的原件（或正本），对于复本，除非能解释清楚为什么未能提出原本，否则不予采纳。最佳证据规则的制度基础在于，除非文书本身，否则就存在证据欺诈和误解的可能。对于电子证据而言，几乎很难辨认何谓“正本”，储存于磁盘、光盘、CD-ROM等介质上的数据和信息的不可捉摸、识别性，决定了在法庭上提出的证据只能是将其附着于另一可视的载体（如纸张、显示屏幕）上，然而这种输出后的数据信息已很难说它是传统意义上的“原件”，所以，要用最佳证据规则来检验电子证据，它必然会被排除在案件之外。为了整合电子证据与最佳证据规则的冲突，美国法采用了扩大“原件”内涵解释的方法，美国《联邦证据规则》第1001条第3款的规定，文字或录音的原件即该文字或录音材料本身，或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的“原件”包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据存储在电脑或类似设备中，任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，均为“原件”。[13]
传闻证据规则是普通法系上的一项重要的证据规则。《美国联邦证据规则》对传闻证据的表述是：传闻证据是用来作为证据证明待证事项的真实性的陈述，但它不是陈述者在审判中或听证中作证时所作的陈述。[14]也就是说，它是在法庭审理之外作出的，但又在法庭上用以证明结论事项的证据，具体包括口头和书面陈述（oral and written assertion）以及表意行为（nonverbal conduct），除非是例外（exceptions），传闻证据往往不能被采纳。为了解决传闻规则与电子证据可采性之间的矛盾，英美法系国家都承认了一定的例外。英国起初在《1984年警察与刑事证据法》第69条中规定了计算机制作的文书的陈述的例外采纳条件，即（1）没有合理理由相信因为计算机使用不当而使陈述不准确；（2）在所有重要时刻均能正确操作计算机，或者即使未能如此，但不论是操作不当，还是计算机停止运行，在任何方面均未因此影响文书的制作或文书的准确性；并且（3）满足依照第2款在法庭规则的任何相关条件，凡是符合这些条件的计算机文书陈述，均可采纳。但是在《1999年青少年审判和刑事证据法》第60条中，取消了上述对电脑记录证据的使用限制。[15]美国的判例法也承认了符合“商业记录”（Business Records）要求的计算机文件可被采纳为传闻证据。
在电子证据的审查过程中，判断电子证据的证明力大小是困惑司法实务的又一个难题。从电子证据所包含的数据信息内容本身及其制作、运输、传输过程的情境入手，来分析电子证据的证明力，对于正确把握电子证据在案件事实中的地位有着重大的作用。美国学者Garcia认为，以下几个不同的计算机程序操作层面可能影响到电子证据的可靠性及证明力：（1）潜在的（underlying）信息。包括信息收集的目的、信息收集人的动机及信息数量，因为，信息收集可能是为了例行公务，也可能是为了一般的情报而收集；或是为了特殊的调查，或是为了作为法庭上的有说服影响力的证据。（2）信息的输入（Entering），包括信息输入者的动机和素质，输入的信息数量及程序控制的质量等因素。（3）程序中掺杂的错误（Errors）和偏见（Bias）。它取决于程序的复杂性、编程人员和使用者的经验。（4）不充足的安全保障（Inadequate security）。（5）输出（Output）。[16]这些因素揭示了电子证据所包含的数据记录和数据系统并不能说明其自身的证明力，还要借助于诸多的环境证据（circumstance evidence）相印证，这些额外的（additional）的证明，包括潜在操作理论和计算机可靠性的证明，因而“从某种程度上讲，计算机证据证明力取决于那些并不能立即显现的外界因素的假定（assumption），它还可能被看作一种科学证据。”[17]因此，在审查和判断电子证据时，应当注重其生成、储存或传递过程的可靠性、保护信息的完整性和办法的可靠性，以及其他相关性因素。具体而言，包括：（1）审查电子证据的来源。电子证据生成的时间、地点以及所使用的程序系统和录入方法都有助于判明其可靠性。（2）审查电子证据的收集。一方面要审查司法机关在收集、提取电子证据的过程中是否遵守了法定的程序；另一方面审查电子证据是以秘密方式获取，还是以公开方式收集、提取，其中以秘密方式获取的是否经授权和相关的秘密取证程序。（3）审查电子证据的内容。电子证据自身的易破坏性主要会带来其内容的变化，或被删除、或被修改、或被编辑，这样，会使得电子数据所包含的内容与事前大相径庭，因此，对电子证据的原件和拷贝件的比较鉴别就显得尤为重要。除此之外，在电子证据的认证过程中不仅要发挥司法人员的主观能动性，而且需要具备专业知识的陪审员来尽量弥补电子证据认证过程中裁判主体的知识结构的缺陷。当然，更为重要的是，充分利用中立于当事人双方的网络认证机构和专业鉴定机构，来辅助司法人员发现案件的事实真相。
总之，科学技术的发展并不是刑事司法的障碍，我们应当完善相关的法律规定，将科学技术广泛运用到司法活动中，才能应对科学技术发展给打击犯罪带来的种种挑战。
Research on Evidence Cognizance in the Cases of Copyright Offences
Yang Xiong
Abstract：Judicial organs usually rests on circumstantial evidence to deal with cases of copyright offences in China and encounters problems on evidence cognizance.Chinese legislative and judicial practices should transfer the burden of proof on some facts and use the presumption to recognizes the case fact flexibly.In view of the problems of science and technology in cases of copyright offences，China should improve the system of judicial identification and applycomprehensively people's jurors who know professional knowledge，assistant expert and expert consultant.In connection with the problem on recognizing electronic evidence in the context of the rapid development of the internet technology，China should prefect the rule of Electronic Evidence and develop justice positivity.
Key words：Copyright Offences，Burden of Proof，Assistant Expert，Electronic Evidence 注释：
[1] 北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士。
[2] 万海富、秦天宁：《上海检察机关办理侵犯知识产权犯罪案件调查》，载《中国刑事法杂志》，2010（6）。
[3] 刘志伟、袁彬：《内地与香港侵犯版权刑法论坛综述》，载赵秉志：《侵犯著作权犯罪研究》，北京，中国人民大学出版社，2008。
[4] 有实务界人士甚至指出，在知识产权诉讼案件中，鉴定因法官在技术方面学识和经验的不足而引起，法院对鉴定结论完全是一种被动式的非实质性审查，提不出反证或不足以推翻的就将该鉴定结论作为认定事实依据的做法一旦形成习惯，就会导致知识产权鉴定结论相对于其他证据的效力优势，其普遍结果将是对专门性事实认定权的转移。王平荣：《略论知识产权案件的司法鉴定》，载《中国司法鉴定》，2009（3）。
[5] 如王某等九人侵犯著作权案，涉案物品为高教自考教材和注册会计师图书的复制品，鉴定结论一律表述为“经鉴定为非法出版物”，经过退回补充侦查后的鉴定结论更改为“经鉴定为侵犯他人专有出版权的出版物”，同一种出版物出具了两种完全不同的鉴定结果。庄伟、王国玉：《生产销售伪劣产品犯罪以及侵犯知识产权犯罪实证研究》，载《国家检察官学院学报》，2006（5）。
[6] 汪建成：《中国刑事司法鉴定制度实证调研报告》，载《中外法学》，2010（2）。
[7] 伍春艳：《中国知识产权司法鉴定制度改革的现状与趋势》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》，2007（5）。
[8] 江波、张金平：《我国知识产权司法鉴定的思考——以“富比”案中知识产权司法鉴定为视角》，载《知识产权》，2009（3）。
[9] 姜志刚、高洪：《我国知识产权司法鉴定程序探析》，载《时代法学》，2006（2）。
[10] 汪建成：《中国刑事司法鉴定制度实证调研报告》，载《中外法学》，2010（2）。
[11] 赵静：《论知识产权审判组织及审判运行模式的建制》，载《知识产权》，2003（3）。
[12] 王平荣：《略论知识产权案件的司法鉴定》，载《中国司法鉴定》，2009（3）。
[13] 卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，130页，北京，中国政法大学出版社，1996。
[14] Michael H.Graham：《联邦证据法》（美国法精要·影印本），284页，北京，法律出版社，1999。
[15] 何家弘、张卫平：《外国证据法选译》（上），83～84页，北京，人民法院出版社，2000。
[16] Ronald.L.Carlson ＆ Edward J.Imwinkelried：Evidence (4thedition).1997 By Michie Law publishers，p.208-210.
[17] David P.Leonard ＆ Steven H.Goldberg：Evidence Law.1998By West Publishing.co.p.527.
