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第88章 他山之石(6)

一、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》

根据2006年3月16日第146号法律,意大利批准了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(又称《巴勒莫公约》或《跨国有组织犯罪公约》)[3],同时还批准了该公约关于偷运移民、拐卖人口和偷运武器的三项附加议定书。

公约的批准标志着在意大利的法律中落实了打击有组织犯罪的基本的国际手段。2000年12月,各国签署公约的代表聚集在意大利巴勒莫。巴勒莫是一个有重要影响和象征意义的地方,因为这里与两位法官乔瓦尼·法尔科内(Giovanni Falcone)[4]和保罗·波尔塞利诺(Paolo Borsellino)[5]有着紧密的联系。要特别注意,尽管意大利于2000年12月就签署接受了该公约,但却成为最后批准该公约的几个国家之一。

事实上,如果没有绝大多数国家之间的互助与合作,则无法实现对犯罪组织的有效打击。该公约及其附加议定书为打击有组织犯罪提供了不可或缺的工具和手段,因此可以说该公约的批准体现了一个重要的目标(即打击有组织犯罪中的国际合作——译者注)。

二、《跨国有组织犯罪公约》中以及意大利立法中的“跨国犯罪”

伴随着《跨国有组织犯罪公约》的批准,许多重要的革新被引入意大利的法律之中,其中首当其冲的就是关于“跨国犯罪”的犯罪轮廓(观念形象)。

根据2006年第146号法律第3条的规定,“法定最高刑不低于四年有期徒刑的、涉及有组织犯罪集团的、且有下列情形之一的犯罪属于跨国犯罪:a)在一个以上国家实施;b)虽在一国实施,但其准备、筹划、指挥或控制的实质性部分发生在另一国;c)虽在一国实施,但涉及在一个以上国家从事犯罪活动的有组织犯罪集团;d)犯罪在一国实施,但对于另一国有重大影响。”

换言之,成立跨国犯罪[6]必须同时符合下列三个条件:(1)存在严重犯罪,这里的“严重犯罪”是指法定最高刑不低于四年有期徒刑的犯罪;(2)涉及有组织犯罪集团;(3)涉及一个或一个以上的外国国家,具体界定参见前述第3条中a,b,c,d四种情形。

可见,国家间的标准不足以认定某一犯罪是否属于跨国犯罪,即使涉及一个以上的国家也不一定构成跨国犯罪,还必须要求存在严重犯罪,并且必须涉及一个有组织犯罪集团。

(在这里)有一个关键问题需要说明:跨国犯罪并没有创造一个新的犯罪构成要件,而只是作为意大利刑法典中许许多多的已经规定了的构成要件的补充。事实上,跨国性是几乎每种严重犯罪所固有的属性和特征。换言之,每种犯罪都可以呈现出这样的特点。举例来说,最近在意大利,人们在提到“赌球”现象时总会谈及“跨国性”。事实上,我们发现(正是)一些控制者在新加坡或苏联某些成员国的组织非法操纵了意大利足球甲级联赛。

意大利批准条约的法律(2006年第146号法律)中出现的“跨国犯罪”的概念是《跨国有组织犯罪公约》第3条规定的重申。该公约为了勾画出自身的适用范围,首先就规定了一项犯罪所应具备的特征,为的是使其符合“跨国性”的要求。

事实上,《跨国有组织犯罪公约》第3条中规定,“本公约除非另有规定,应适用于对下述跨国的且涉及有组织犯罪集团的犯罪的预防、侦查和起诉:a)依照本公约第5条、第6条和第23条确立的犯罪;b)本公约第2条所界定的严重犯罪。”

随后,公约规定了用以界定犯罪的跨国性的特征:a)在一个以上国家实施;b)虽在一国实施,但其准备、筹划、指挥或控制的实质性部分发生在另一国;c)虽在一国实施,但涉及在一个以上国家从事犯罪活动的有组织犯罪集团;d)犯罪在一国实施,但对于另一国有重大影响。

为了理解2006年第146号法律,最基本的就是要明确“有组织犯罪集团”和“有组织结构的集团”分别指什么。[7]

在联合国公约第二条“术语的使用”中就提供了一组定义。“有组织犯罪集团”是指“由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团”。而“有组织结构的集团”是指“并非为了立即实施一项犯罪而随意组成的集团,它不必要求确定成员职责,也不必要求成员的连续性或完善的组织结构”。这个集团至少由三人组成,以实施一项或多项严重犯罪,即实施一项或多项最高刑不低于四年自由刑或应受更重刑罚的犯罪为目标。

可见,“有组织犯罪集团”要在下列方面符合最低要求:集团成员的人数、自身组织性的特征、特殊的犯罪计划以及(集团)特定的宗旨。

三、《跨国有组织犯罪公约》中的“有组织犯罪集团”与《意大利刑法典》中的“为犯罪而结成集团”:相似与差异

随着2006年《巴勒莫公约》的批准,意大利刑法规范被那些关于“有组织犯罪集团”的新的规定所丰富,但是在《意大利刑法典》中,甚至追溯到1930年的该刑法典的草案中,作为共同犯罪规则的补充,就已经规定了集团犯罪。

分析“有组织犯罪集团”和“为犯罪而结成集团”的相同点和不同点借以区分此二者是很有趣的。意大利法律中出现了“集团”的构成要件,具体规定于刑法典第416条。

根据《意大利刑法典》第416条的规定,“当三人或三人以上为实施数项犯罪的目的而结成集团时,对发起、建立或组织该集团的人员,仅因此行为,处以三年至七年有期徒刑。对于参加仅参加上述集团的行为,处以一年至五年有期徒刑。”[8]

(“有组织犯罪集团”与“为犯罪而结成的集团”之间的)冲突并不排斥它们之间存在相同点,它们的相同点体现在对成员最低人数的要求上,即无论是“有组织犯罪集团”还是“为犯罪而结成的集团”都要求具有三个或三个以上成员。

意大利的“集团”的构成要件以主体之间的特殊联系为特征,这呈现出一个真正的、固有的“集团”的特点。“集团”的概念表明犯罪的合意是永久的或者无论如何是稳定的,这决定了组织安排的底线,即以实施一项不确定的犯罪计划或者犯一系列不确定的罪为目的,此即所谓的集团的“犯罪目的”。

当一个集团存在有组织性的结构并且具备实施数个犯罪的目标时,它本身就是可罚的,因为它已经给公共秩序造成了危险。而单个犯罪目的的实现,即真正实施了某一犯罪行为则引起了进一步的制裁,它是作为“为犯罪而结成集团”的违法性的补充而存在的。

因此,“为犯罪而结成的集团”是一个与“共同犯罪”存在很大差异的犯罪现象。共同犯罪由刑法典第110条规定,“当数人共同实施同一犯罪时,对于他们中的每一个人,均处以法律为该犯罪规定的刑罚。”

在共同犯罪中,至少两个主体之间存在一个简单的合意,即为了共同实施一项犯罪。例如,三个犯罪人合谋实施一起银行抢劫。然而,在“为犯罪而结成的集团”中至少三个主体为了实施不确定数量的犯罪而形成一个有组织的结构。例如,三个犯罪人为了实施不确定数量的银行抢劫或者其他财产犯罪而创立一种结构,这种结构包括了任务分工和人员、工具的准备。

而“有组织犯罪集团”则以特别的犯罪计划为特征,它不要求实施数起犯罪,事实上,一个集团仅直接犯一个罪也是足够的(即充足构成要件的)。但是,这里涉及的必须是一种严重犯罪,或者是《跨国有组织犯罪公约》规定的特定犯罪。

此外,“有组织犯罪集团”是一个较宽泛的概念,它包括了那些在一段时间内没有持续地吸纳成员的集团。但是,为了临时实施一项犯罪而随意吸纳成员的情况不属于此范围。同时,(集团)的宗旨也很重要:“有组织犯罪集团”要求这个集团以直接或间接获得金钱或其他物质利益为目的。

依现行判例,根据2006年第146号法律第4条而被作为加重情节的“跨国性”,可以兼容“为犯罪而结成集团”,只要有组织犯罪集团在一个以上国家从事违法活动。[9]

四、意大利刑法中“集团”构成要件之深化:“黑手党型集团”和“黑手党的政治选举交易”

谈到意大利法律中出现的“特殊利益集团”的构成要件,就必须要提及黑手党型集团。刑法典第416条之二中规定的这些构成要件,是1982年为了使规范手段在与黑手党的斗争中发挥更大效能而引入的。

根据刑法典第416条之二的规定,“参加由三人或三人以上组成的黑手党型集团的,处以七年至十二年有期徒刑。对于发起、领导或者组织上述组织的人员,仅因此行为,处以九年至十四年有期徒刑。”第416条之二的第三款规定,“当参加集团的人利用集团关系的恐吓力量以及因实施犯罪而产生的从属和互隐条件,以便直接或间接地实现对经济活动许可、批准、承包和公共服务的经营或控制,以使自己或其他人取得不正当利益或好处,阻止或妨碍自由行使表决权,或者在选举中为自己或其他人争取选票时,该集团为黑手党型集团。”[10]

如我们所见,为了解决存在一个“集团”的证明难题,第416条之二——相对于第416条规定的其他集团犯罪——允许一种更为便利的确定黑手党的方法,即援引其所表现出的下述特点:恐吓力量、从属条件和互隐条件。

通常,在谈及黑手党型组织所涉及的犯罪行为时,最后还须提到第416条之三规定的“黑手党的政治选举交易”[11],即“对于以赠与金钱换取投票承诺的人员,处以七年至十二年有期徒刑”。

前述行为之所以被认为是犯罪,是因为有必要禁止黑手党集团与政治选举候选人之间达成协议。(第416条之三的规定背后存在这样的禁止规范:黑手党集团与政治选举候选人之间不得达成协议,由于前述行为违反了该禁止规范,因而被认为构成犯罪——译者注)

意大利立法在打击有组织犯罪方面的进一步努力体现在最近颁布的《反黑手党与预防措施法》以及反黑手党文件中的新规定。例如,2010年8月13日第136号法令第1条、第2条以及2011年9月6日第159号法令。[12]事实上,上述规定的必要性就在于它们引入了打击各种形式和类型的犯罪组织的有效法律手段。

特别地,根据意大利的经验,预防措施表现为一种打击有组织犯罪的有效手段。

事实上,这些预防措施不考虑实施一项犯罪的实际表现,而是根据危险性的特定要求而被适用。例如,表明其属于黑手党型集团的症候或者表明所占有的财产是违法活动所得的迹象。

在这些预防措施中,根据规定,扣押具有危险性的主体的财产是可以的,随后还可以为了国家的利益没收这些财产。这样,举例来说,位于罗马市中心的爵士乐剧场由罗马市政厅所有,在那里有一个带私人草坪的小广场,这个小广场就可以成为扣押的标的,之后再被没收。

五、伴随《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的批准而进行的进一步规范革新

伴随着2006年第146号法律对联合国条约的批准,不仅“跨国犯罪”的基本概念被引入到意大利,而且在意大利法律中还植入了其他重要的革新内容。

(1)该法第4条对“特殊效果”规定了一种加重情况,此加重情节适用于存在一个由跨国犯罪集团实施的严重犯罪的情况。[13]

(2)根据该法第5条,为实现公约第18条所规定的各国司法互助,由(意大利)司法部承担接受、执行以及向有权机关传递司法帮助请求的职能。

(3)根据该法第6条、第7条、第8条的规定,司法部长被赋予了向议会提供准确信息的义务。

(4)对于《跨国有组织犯罪公约》第21条所规定的“刑事诉讼的移交”,该法第7条“关于执行的规定”要求这种刑事诉讼的移交要依据国际协定并在其限制范围内进行。而公约第21条对这个问题规定如下:缔约国如认为相互移交诉讼有利于正当司法,特别是在涉及数国管辖权时,为了使起诉集中,应考虑相互移交诉讼的可能性,以便对本公约所涵盖的某项犯罪进行刑事诉讼。

(5)该法第9条引入了一些关于秘密操作的规定。

(6)该法第10条将团体的行政责任扩展至一些新的犯罪类型。

(7)该法第11条规定了强制没收和相当于没收的特殊情形。[14]

(8)该法第12条赋予了公诉人对财产、金钱或其他涉及没收的利益实施必要调查的权力。

(9)该法第13条增加了地区反黑手党检察官的职能。

(10)该法第14条修改了现行刑法典第377条中“妨碍司法”的构成要件。

(11)该法第15条规定了对枪支的干预措施。

六、企业和团体的行政责任向跨国犯罪的延伸

在意大利,为了处理依赖于犯罪的行政违法行为,2001年6月8日第231号法令引入了“法人的行政责任”。[15]企业和团体的违法行为,虽然被认为是行政性的,但是仍在刑事诉讼中查明。

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