公司设立失败是指公司因种种原因而不能成立的情形。公司设立失败的直接结果是作为无权利能力社团的设立中的公司不复存在。然而，在公司设立过程中不可避免地产生了诸多的权利义务关系，当公司设立失败后，这些权利义务由谁来承受呢？当设立中的公司不复存在后，发起人作为设立中的公司的一个机关的地位也随之而去了，此时，发起人之间就仅存在着由于签订发起人协议或章程所形成的合伙关系。因此，当公司设立失败时，发起人承担责任的基本原则是：发起人为发起行为所产生的后果承担无限连带责任。具体如下：
1.公司发起人的连带责任公司发起人对设立行为的债务和费用负连带责任。
2.公司发起人的股款责任公司发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
按理而言，认股人在缴纳股款后已成为设立中的公司这一无权利能力社团的社员，当公司设立失败后，本应仅分得公司清偿债务后的剩余财产，但公司法为了加强对认股人的保护而把其置于与债权人相同的第三人的地位。所以当公司设立失败时，认股人仍可要求返还股款并加算利息。
3.公司发起人的出资违约责任前已述及，公司发起人的出资违约责任，既可能存在于公司成立之前，也可能存在于公司成立之后。若有公司发起人没有按规定出资从而导致公司不能成立时，该发起人须向其他发起人承担出资违约责任。
§§§第二节境外公司发起人责任制度
各国或地区立法关于公司发起人责任制度的规定各不相同，大陆法系国家的规定见诸其成文法中，在直观上较英美国家更为系统。下面选取了两个具有大陆法系传统的国家和中国台湾地区的公司发起人责任制度，并就其主要特色作一比较说明。
（一）中国台湾地区
中国台湾地区的“公司法”对公司发起人责任的规定，仅见于股份有限公司部分。在责任体系上基本上是按公司成立后与公司设立失败两种情形予以规定的，在具体制度上与本文前面所介绍的关于公司发起人责任制度的基本构建大致吻合。但是，台湾地区“公司法”没有规定在非货币出资情况下的差额填补责任。
（二）德国
德国公司法中关于公司发起人责任制度规定的特点之一就是对公司发起人的责任进行了较为严格的规定。《德国股份公司法》第46条用了较长的条文对公司发起人的责任进行了详细的规定。
该条多次强调“发起人作为总债务人对公司负责”。例如该法第46条（1）规定：“对于设立公司所做的有关认购股票、支付股款，对已支付款项的使用，特殊利益，设立经费，实物出资和实物接收的报告的准确性和完整性，发起人作为总债务人向公司负责。”
德国法的特点之二是其没有规定公司发起人的认购担保责任，这主要是由于德国股份有限公司仅采取发起设立的方式，而不允许募集设立的方式。
（三）日本
总的来说日本法所确立的公司发起人责任制度是十分完善的。日本的公司发起人责任制度有下列特征：第一，在责任的种类上，日本的规定较为完善。如日本《商法》第192条、第192条之二、第193条分别规定了认购担保责任、缴纳给付担保责任，实物出资的价格填补责任、发起人的损害赔偿责任。第194条又规定了公司不成立时发起人的责任。第二，在资本充实责任的主体上，日本法不仅规定了发起人，同时规定了公司董事的责任，要求公司发起人与董事一起承担连带责任。第三，日本的公司发起人责任制度在股份公司与有限公司两部分都规定得较为全面。
第三节中国公司发起人责任制度
（一）中国原公司法对公司发起人责任制度的设计及其缺陷
1.中国原公司法对发起人责任的规定
中国原公司法关于公司发起人责任的规定，见于该法第25条、第28条以及第97条。中国原公司法所确立的公司发起人责任制度可以概括如下：
（1）在有限责任公司部分规定了股东出资违约责任（原《公司法》第25条第2款）与非货币出资的价格填补责任（第28条）。
（2）在股份有限公司部分规定了公司不能成立时公司发起人的责任，以及公司成立后发起人对公司的损害赔偿责任。
2.中国原公司法对公司发起人责任制度设计的缺陷中国原公司法关于公司发起人责任制度的规定，存在以下缺陷：
（1）总体上来说，对发起人责任的规定不完善。这体现在：第一，在公司成立后，只规定了发起人的出资违约责任与差额填补责任，没有规定公司成立后对第三人的责任（包括债务连带责任、侵权连带责任与对认股人的责任）；第二，在资本充实责任中只规定了非货币出资时的差额填补责任，而没有规定缴纳担保责任，也就是说对于公司成立后股东未履行出资义务的情形没有规定。
（2）发起人责任在有限责任公司和股份有限公司两部分的内容极不平衡，且不合理。这体现在：第一，对股份有限公司的发起人与有限责任公司的出资人规定了截然不同的责任。原公司法在有限责任公司部分规定了出资人的出资违约责任与差额填补责任，而在股份有限公司部分却干脆没有规定公司成立后公司发起人的出资瑕疵责任，只规定了公司没有成立时发起人的责任以及公司成立后见2003年最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第四条、第五条。
发起人的损害赔偿责任；第二，股份有限公司的发起人责任反倒轻于有限责任公司出资人的责任。
（二）中国公司法修订前关于公司发起人责任的司法实践在中国公司法修订前的司法实践中，最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）尤引得人关注。
虽然此规定并没有生效，但也表明司法机关在公司发起人责任制度方面的倾向性意见。此《规定》主要是对公司设立中的债务及设立费用的承担做出了明确规定。具体如下：
1.关于公司设立过程中的债务的承担问题
（1）规定了公司设立行为所生债务承担的一般原则。该《规定》第三条规定：“设立公司行为所产生的债务，在公司成立之前或者当公司不能成立时，由全体出资人或发起人承担连带清偿责任；在公司成立后由公司承担责任。”应注意的是，此处的债务乃是设立公司行为所生债务，若非设立公司行为所生债务则不论公司成立与否均由出资人或发起人自行承担。
（2）该《规定》区分了在公司设立过程中，以拟设立公司名义和以发起人自身名义所签订的合同。前者的合同责任原则上由成立后的公司承担，后者的合同责任则由出资人或发起人本人承担。但二种合同均有例外。
2.关于公司设立行为所生的费用的承担问题
（1）公司成立后因公司设立行为发生的必要费用由公司承担。
公司未成立的，出资人或者发起人内部按约定的出资比例承担。
（2）出资人或者发起人出资不足或因其他过错导致公司设立失败的，应由有过错的出资人或发起人负担已发生的设立费用。
四、新公司法公司发起人责任制度的设计与完善（一）新公司法对公司发起人责任制度的设计新公司法对发起人的义务和责任主要体现在如下几个方面：
1.发起人在设立公司中的义务和责任发起人的主要职责就是发起设立公司。在发起人发起设立公司的过程中，发起人可能面临着承担一系列责任。这种责任因其发起行为的不同效果和不同阶段而有所不同。根据《公司法》第95条规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
第一，公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。发起人之间是一种合伙关系。就发起人行为后果而言，如果公司成立，公司认可，由发起人取得的权利和利益或者所发生的一切债务或者义务可能由公司承继；公司不予认可，由发起人自行负担，承担连带责任。如果公司不能成立，任何由发起人取得的权利和利益或者所产生的债务或者义务均应由发起人共同享有或者承担。
第二，公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。公司不能成立，原因可能各种各样。无论何种原因，发起人均应承担股款返还责任。
第三，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，发起人应当对公司承担赔偿责任。在公司成立后，公司有权取得发起人为设立公司取得的权利或者利益，发起人有义务将该权利或者利益转移给公司。这是因为发起人的发起行为就是为了设立公司。因此，发起人在发起设立公司的过程中，不得利用职权谋取私利，不得有欺骗或玩忽职守的行为。如果发起人在其发起设立过程中谋取了个人私利，其所取得的权利或者利益应当归属于公司。如果因为发起人的过失致使将来公司遭受损失，在公司成立后，应当对公司承担赔偿责任。
公司法没有对有限责任公司做出相应的规定。实际上，有限责任公司也存在着相同性质的问题。在司法实践中出现此类问题时，可以类推适用本条规定。
2.发起人的出资义务与责任
在中国，法律明确规定，发起人负有出资义务。发起人没有履行出资义务或者履行出资义务存在瑕疵，必然导致发起人承担相应的责任。发起人的这种责任主要表现为如下几个方面：
第一，出资违约责任。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。这里所谓的股东，实际上就是有限责任公司的发起人。《公司法》第84条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资；以非货币财产出资的，应当办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。
第二，资本充实责任。资本充实责任又称为瑕疵担保责任或者差额填补责任。《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。同样，这里的股东也是有限责任公司的发起人。《公司法》第94条规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。
股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。
第三，其他义务和责任。
除前面所述发起人的义务和责任外，法律还对发起人设定了其他一些限制性要求。譬如，《公司法》第92条规定，发起人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。又如，《公司法》第142条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。
（二）完善中国公司发起人责任制度的建议
如前所述，中国公司法在公司发起人责任制度的设计上，与以往相比确实有了重大进步。但本文认为，还应从如下方面进行进一步的完善。
1.应在有限责任公司部分规定公司出资人在公司成立后的缴纳担保责任，和出资人对公司的损害赔偿责任以及公司不能成立时出资人的责任此次公司法修订中，股份有限公司发起人责任方面的规定增加不少，然而对有限责任公司出资人的责任的规定却变动极少（只是在新《公司法》第28条第2款增加规定了不按规定出资的出资人的足额缴纳义务）。
另外，缴纳担保责任、出资人对公司的损害赔偿责任以及公司没有成立时出资人的责任在有限责任公司部分却没有被规定。这些规定不仅适用于股份有限公司，同时也应适用于有限责任公司。
2.应在股份有限公司部分增加公司发起人的认购担保责任
在股份有限公司募集设立的情况下，公司募集的股份若没有被完全认购时，按中国公司法规定此时公司便不能成立。
公司不能成立会使此前所进行的设立行为毁于一旦，如此极不经济。若能够规定公司发起人的认购担保责任，则公司可以免于设立失败之噩运，从而保证公司设立的效率。
3.应规定公司发起人或出资人在公司成立后及成立前（包括公司设立失败时）
对在公司设立中的债权人的责任中国新公司法对于公司出资人或发起人对公司设立中的债权人的责任的规定非常薄弱，仅在新《公司法》第95条规定公司不能成立时，股份有限公司发起人对设立行为所生债务承担连带责任。
本文认为，新公司法应比照2003年最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）的内容，对公司发起人或出资人对于公司设立中的债权人的责任进行规定。
4.应完善资本充实责任的全部内容
资本充实责任的全部内容应该包括继续履行责任、认购担保责任、缴纳担保责任和差价填补责任，然而中国《公司法》仅规定了差价填补责任，而其他诸种资本充实责任却付之阙如，以致法律对发起人可能实施的诸多完全不履行出资义务和不适当履行出资义务的行为出现适法困难。中国公司立法宜吸纳众家之长，全面规定继续履行责任、认购担保责任、缴纳担保责任和价格填补责任等几项内容，并结合中国公司运作实践加以补充完善，促使发起人的责任体系趋于完备。
