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第9章 劳动争议的和解与调解(4)

(1)《劳动争议调解仲裁法》第六条第二款规定,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。第三十九条规定,当事人提供的证据经查证属实的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。当事人无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。

(2)因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条均对此作了规定。在用人单位和劳动者因为用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议情况的,用人单位必须提供证据证明其所作出的上述六类行为是合法的。

【案例】谁来承担举证责任?

王某因与泰达公司发生劳动争议而诉至法院。在庭审中,王某主张,他于1998年2月开始在泰达公司工作。泰达公司则以公司于2003年才成立为由不认可。

在本案中就王某的工作年限承担举证责任的应当是泰达公司。泰达公司必须要证明王某具体的工作年限是多少年。

(3)《工伤保险条例》第十九条,劳动保障行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实,用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定,依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的,劳动保障行政部门不再进行调查核实。

另外,在2005年《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关部门事项的通知》中明确规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

【案例】谁来提供证据?

2006年赵某从大学毕业后就在某软件公司上班,并签订了为期5年的劳动合同,合同约定赵某工资为每月2000元,另外公司负责补贴赵某每个月400元的房租和每天10元的午餐费。2007年7月,因为工作上的事情,赵某与公司经理发生争吵,并拒绝道歉。此后,公司经理以赵某工作不积极,偷懒等理由把赵某工资降到1500元,并且取消了每个月400元的房租和每天10元的午餐补贴。为此,赵某多次找经理协商,要求恢复其工资水平和其他待遇,但遭到经理的拒绝。2007年9月,赵某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求公司恢复其工资水平和其他待遇,并提交了工资被减少和其他待遇被取消的证据。仲裁委员会受理后,要求公司证明赵某在工作期间工作不积极、偷懒等证据,但公司以赵某申请了仲裁,并以赵某证明自己工作积极、没有偷懒为由,拒绝向仲裁委员会提交证据。

关于赵某工作不积极、偷懒的证据应该由谁提供?根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。由此可以看出,在本案中,公司应该提交证据以证明赵某工作不积极,如果公司不能提交该证据,则公司可能将承担不利后果。

3.免证的情况

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定,下列事实,当事人无需举证证明:众所周知的事实;自然规律及定理;根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实;已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;已为有效公证文书所证明的事实。前款一项,当事人有相反证据足以推翻的除外。

三、证据的收集和保全

(一)证据的收集

由于当事人对自己的主张需要提供证据加以证明,如果不能提供证据,则可能要承担举证不能的后果,所以,当事人应当围绕自己的主张收集到足够充分的证据来支持自己的主张。证据收集的方法有以下几种:

1.当事人或者其代理人收集

我国法律并未对当事人或者其代理人收集证据的方式及程序作出规定,但结合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条,当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。第六十一条规定代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。可以看出,当事人或者其代理人不仅有权提供证据,也有权收集证据。对当事人或者其代理人在收集证据时只笼统规定“必须依法行使诉讼权利”,对于该如何依法,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(二OO二年四月一日起施行)第六十八条规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。就此规定可以理解为:当事人在收集证据时不得损害他人之利益;收集证据不得违法法律法规的禁止性规定,注意此处不能违反的是法律法规的禁止性规定。

2.申请法院调取证据

在某项情况下,由于当事人或者其诉讼代理人因客观原因不能提供保存于特定机关或者组织的证据,当事人或者其代理人可以申请人民法院到该机关或者组织调取证据。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:“(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”在上述三类情况下,当事人或者其代理人可以向法院申请调取证据,在劳动争议仲裁中,劳动者或者其代理人是很难取得上述证据的,所以,只能向法院申请调取证据。

(二)证据的保全

证据保全是对现有的证据加以固定,以防止因其他原因导致证据的灭失或者损害而造成证据以后难以取得。证据的保全一般由法院采取相应措施来进行,根据《民事诉讼法》第七十四条之规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。申请证据保全的程序根据仲裁和诉讼分为以下两种情况:

劳动争议仲裁中的证据保全申请程序:

(1)申请人向劳动争议仲裁委员会递交证据保全申请书,在申请书中写明申请保全证据的名称、地址等,申请的事实和理由、申请的法律根据。

(2)劳动争议仲裁委员会在收到申请书后,进行形式审查后即应将申请人的申请书转交证据所在地的基层人民法院,法院在收到申请书后,应立即对申请人的请求进行审查,申请人的请求符合法律法规规定的,法院应立即采取保全措施,以固定该证据。如果申请人的申请不符合法律法规规定的,则应立即通知申请人和劳动争议仲裁委员,并说明理由。

劳动争议诉讼中的证据保全,当事人直接向法院申请即可。

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