倪夏雨
一、习惯法界定的两种倾向及问题
对于习惯法的界定，学界主要有两种倾向。一种从习惯法是制定法的一种来源出发，认为习惯法是由国家认可并具有国家强制力的完全意义上的法，强调习惯法应当具备完全的法律特征。这种观点通常也称作“国家认可说”，其中有代表性的界定方式是“国家认可并由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一”。但是，专门研究习惯法的学者持“国家认可说”的并不多，他们多持“社会规范说”，代表性的观点如“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和”。不得不说，这两种观点都有一定道理，但是也有一些问题。
二、习惯法和制定法、习惯之间的联系与差异
习惯法和制定法
习惯法和制定法是共存但相互独立的两种法律类型。习惯法和制定法的联系主要表现在以下三方面：
１习惯法的存在前提是制定法无明文规定
２习惯法的适用依赖于制定法的“授权”
３习惯法的有效性以制定法为依据
习惯法和习惯
习惯法毫无疑问来自于习惯，但是显然，习惯法和习惯又是不完全相同的，他们的差别主要表现为以下四个方面：
第一，从内容上说，习惯是一种事实，它可能具有某种内在强制力，但没有法律上的效力；而习惯法则具备了法的特征，具有法的形式，因而具有法律层面的效力。
第二，从效力的来源说，习惯的效力来自反复适用，它对行为人的行为和法官的判决只有参考价值；而习惯法的效力来自法律的认可，它是可以直接作为审判依据的，是法官判案时必须考虑的，是具有法律约束力的。
第三，从存在范围来看，习惯是广泛存在的，各行业、各领域都可能有习惯的存在，但是习惯法是有限的，它的存在范围依赖于制定法的规定。
第四，从适用对象上看，习惯的适用对象既可以是个人，也可以是整体。
第三，习惯法有地区差异性。
三、习惯法的定义及构成要件
习惯法的定义可表述为：制定法允许使用的，用以弥补其不足的习惯。习惯法的构成要件需要满足以下几个方面：
1来源于习惯
2被制定法所承认
3制定法对该事项没用明确规定
四、如此对习惯法进行界定的原因
1符合我国以制定法为主要法律渊源的国情
2有利于充分发挥习惯法的作用
3有利于解决“非政府立法”的问题
