案例003 强迫他人选择自杀造成死亡结果发生如何定性
——龙甲故意杀人案
案情介绍
犯罪嫌疑人龙甲与死者龙乙系堂兄弟，二人在浙江某县务工并共同暂住于一民房内，龙甲的女友葛某亦同住该处。2013年5月4日8时许，龙甲从葛某处得知，龙乙在此前一天强奸了葛某，龙甲遂把龙乙叫到自己房间，后手持铁棍敲打、质问龙乙，但未造成伤势。因龙乙一言不发，犯罪嫌疑人龙甲遂强迫龙乙选择或去跳河，或去买农药服下，或与龙甲单挑，以进行赔罪，否则不会放过龙乙。龙乙自称选择喝农药后离开。在龙乙离开期间，犯罪嫌疑人龙甲致电龙乙未通，遂发短信给龙乙，让其不要逃跑，买到农药后要到自己面前再喝。当日9时许，龙乙独自在街上购买了一瓶“百草枯”农药并喝下，后回到暂住处。犯罪嫌疑人龙甲发现龙乙呕吐，得知其服用农药，遂约10分钟后拨打120电话抢救，并在打120前将龙乙喝农药之事通过电话告知其父亲及龙乙的胞弟。2013年5月5日，龙乙因抢救无效死亡。经法医鉴定，龙乙系服用农药“百草枯”后中毒死亡。案发后，龙甲一直辩解其并不希望龙乙死亡。
分歧意见
对于本案的定性，存在以下三种不同意见：第一种意见认为，龙甲的行为构成故意杀人罪，理由是龙甲明知喝农药会导致死亡而仍然强迫龙乙去购买农药喝下，主观上具有杀人的故意，客观上实施了致人死亡的行为，符合故意杀人罪的特征。第二种意见认为，龙甲的行为构成过失致人死亡罪，理由是龙乙的死亡与龙甲强迫其买农药喝下存在因果关系，龙甲应当预见龙乙购买农药喝下会死亡而未预见，主观上存在过失。第三种意见认为，龙甲的行为不构成犯罪，其没有阻止龙乙死亡结果发生的义务，龙乙的死亡系龙乙自己喝农药所致。
思考问题
1.在行为人言行部分体现出对危害结果追求的情形下，如何区分故意还是过失？
2.不作为犯罪中如何认定作为义务？
3.如何判断不作为犯罪的因果关系？
案例分析
一、刑法上犯罪故意与犯罪过失的界定
根据我国《刑法》第14条、第15条的规定，故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种危害结果发生的主观心理态度；过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够避免的主观心理态度。故意可分为明知而希望的直接故意和明知而放任的间接故意，过失亦可分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。犯罪故意与过失的区别，除了认识因素的不同外，最主要体现于二者的意志因素上，“犯罪故意的内容是希望或者放任危害结果发生的心理态度，而犯罪过失则对危害结果的发生既不是希望也不是放任，而是排斥、反对的心理态度”[1]。
二、行为人存在追求危害结果言行情形下故意与过失的区分
故意犯罪中危害结果的发生并不违背行为人的意志，而过失犯罪之危害结果的发生则与行为人意志背道而驰。本案龙乙的死亡，显然并非不能抗拒或不能预见的原因所引起，因而并不属于意外事件。那么，判断犯罪嫌疑人龙甲对龙乙的死亡在主观上是存在故意还是过失，则是本案正确定性的前提。从客观行为来看，龙乙的死亡确由龙甲行为所引发，龙甲强迫龙乙在跳河、购买农药服下以及与龙甲单挑的三种行为之中进行选择，从常理来看，跳河、服农药显然具有导致死亡结果发生的极大可能性；在龙乙自称选择购买农药服下并离开后，龙甲仍通过电话与其联系，指令其不能逃跑，并依然表示让其服农药的意愿。然则，这是否意味着龙甲主观上对龙乙的死亡就是希望或放任的主观心态呢？笔者对此持否定回答。犯罪的认定必须坚持主客观相一致的原则，主观见之于客观。龙甲的上述言行的确貌似反映了其对龙乙的死亡持希望的主观心态，然而综观全部案情，却难以推导出此结论。其一，从案发起因来看，本案系葛某指认龙乙强奸自己而引发，但龙乙并未承认，故强奸事实并未得到确证，加之龙甲与龙乙存在亲属关系，在此条件下一般不会产生杀害并致人死亡的动机。其二，在龙甲让龙乙购买农药之前，其曾持铁棍对龙乙进行过殴打，但并未造成伤势，由此可见其仅有轻微殴打的行为，甚至难以称得上有伤害的故意，在龙甲连性质较轻的伤害故意都没有的情形下，认定其性质更重的杀人故意显然有悖常理。其三，从龙甲得知龙乙已服农药后的行为表现来看，龙甲将该事实告知其父亲及龙乙弟弟，以及拨打120电话抢救等行为，均反映出其对龙乙的死亡持反对态度；虽然从得知龙乙服药到拨打120电话间隔约10分钟之久，但鉴于这期间龙甲曾打电话给其父亲等人，且得知龙乙服药后可能产生的惊慌、害怕等因素，故10分钟的间隔尚难以推断出其故意拖延抢救时间而对龙乙的死亡抱有故意心态。
笔者以为，对于龙乙的死亡，龙甲在主观上系出于过失，且属过于自信的过失。本案中，正是由于龙甲的强迫选择，龙乙不得不表示愿意购买农药服下以示赔罪，显然龙甲的强迫与龙乙的服药之间存在因果关系，并在此基础上产生了其对龙乙死亡结果的预见义务，而服用农药会导致死亡乃是一般之常识，亦在龙甲的预见能力范围之内。龙乙的死亡虽然违背了龙甲的主观意愿，但其能够预见龙乙可能会受其胁迫而购买农药进行服用，进而导致死亡，却轻信自己的胁迫不会达到使龙乙服用农药的程度，主观上存在过失。
三、不作为犯罪中作为义务的认定
作为是指以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为；不作为是行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。本案中，龙乙的死亡并非龙甲直接实施侵害生命法益的实行行为所致，而系龙乙自己服用农药的结果，故而龙甲的行为并不符合作为犯罪的特征。那么龙甲的行为是否属于不作为犯罪呢？不作为犯罪作为一种特殊的行为方式，其构成犯罪有着其自身特殊的三要素内容：（1）不作为人必须负有应当履行的特定义务；（2）不作为人主观上必须具有能够履行特定义务的能力；（3）不作为人客观上没有实际履行其应当履行也是能够履行的义务。其中不作为人必须负有应当履行的特定义务是不作为人承担刑事责任的首要条件[2]。通说认为，不作为犯罪之作为义务的来源有：法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务。
本案中，犯罪嫌疑人龙甲并无法律明文规定或职务、业务上要求的义务，亦未实施相关法律行为从而引发特定义务，因而只能从其有无先行行为入手进而判断其是否承担相应的作为义务。笔者认为，龙甲因其实施了强迫龙乙选择购买农药服用以赔罪的先行行为，而理应承担防止龙乙服用农药而死亡之结果出现的特定义务。虽然龙甲给了龙乙在三种赔罪方式中任选一种的自由，然而无论何种赔罪方式均必然导致龙乙非死即伤的不利后果，且有殴打行为在先，不论龙乙选择何种赔罪方式，必然均是在龙甲强迫之下的非自愿性选择。龙甲的威胁、强迫，与龙乙对购买农药服用之赔罪方式的选择，存在因果关系，并造成龙乙的生命法益处于被侵害危险的不利境地，对于此种强迫威胁行为所导致的危险，龙甲显然有义务进行消除，以防止龙乙死亡结果的发生。然而，龙甲在能够预见且有能力防止龙乙服用农药死亡的情形下，在龙乙承诺购买农药服用而离开后，对龙乙行踪并未予以积极关注，甚至威胁其不要逃跑，要求龙乙买来农药当其面喝下，虽有控制死亡结果发生的意图，但完全没有履行消除龙乙生命权危险即关注龙乙是否确实前去购买农药、有无服用农药等义务；如果其履行了上述义务，龙乙的死亡结果则不会发生，正是在此层面上，龙甲的不作为与致人死亡的作为具有等价性。
四、不作为犯罪中刑法因果关系的判断
主张龙甲的行为不构成犯罪的观点认为，龙乙的死亡系龙乙自己购买农药并服用所致，该因素的介入中断了龙甲强迫行为与龙乙死亡的因果联系，龙甲不应对后者死亡的结果承担责任。该观点实际上将不作为犯罪的因果关系曲解为不作为犯罪中先行行为与危害结果之间的因果关联。在存在介入因素的场合，行为人实施危害行为时因介入了第三者行为、被害人行为、恶劣的外部环境等因素，可能导致危害行为与危害结果之间因果关系的中断，进而行为人对发生的危害结果不承担刑事责任。然而该结论成立的前提是，介入因素并非行为人先行行为故意追求所致，其一般属于超出行为人意志以外的因素而存在。本案中，龙乙买农药以服用乃是犯罪嫌疑人龙甲强迫所致，亦是其强迫之先行行为所追求的目的，购买农药属于龙甲意志范围之内的事实。因而尽管农药系龙乙自行购买并服用，但难以认为其属于中断因果关系的介入因素。不作为犯罪之因果关系的考察，乃是行为人未履行其特定义务，进而造成危害结果的发生。在因先行行为引起特定义务的不作犯罪中，刑法因果关系并非是先行行为与危害后果之间的联系，而是围绕行为人不履行作为义务与危害后果发生而展开。本案中因果关系的考察，不应是龙甲殴打、强迫行为是否直接会导致龙乙死亡结果的发生，而应是龙甲未履行阻止龙乙购买农药并喝下等相关义务，是否与龙乙死亡之间存在因果关系。显然，如果龙甲履行了上述义务，龙乙就不会死亡，龙甲的不作为与危害后果的发生存在刑法上的因果关系。
综上，本案中犯罪嫌疑人龙甲的行为已构成犯罪，但其缺乏致人死亡的故意，不符合故意杀人罪的特征，而应构成过失致人死亡罪。
涉及法条
《刑法》第14条、第15条、第16条、第232条、第233条
案例004 殴斗中自己受轻伤却致对方死亡是否构成正当防卫
——杨某正当防卫案
案情介绍
2008年11月1日23时许，犯罪嫌疑人杨某与田某在某烧烤店门前发生纠纷。离开后的田某感觉自己吃亏，便叫来隋某、任某二人帮忙。田某、隋某、任某三人手持削尖的铁管，朝已躲进烧烤店操作间内的杨某冲去。杨某未从操作间的侧门逃走，而是对冲进操作间的田某等人说：“你们谁进来，我就捅死谁。”田某等三人毫不理会，还是往里冲，杨某便从操作间内拿起尖刀和菜刀对用铁管猛击自己的三人进行反击。其间，杨某还从田某的手中夺下了铁管。在双方打斗的过程中，田某的胸部、腹部各被刺一刀，左肩背部被刺一刀，后经抢救无效死亡；隋某头部被砍伤，后经法医鉴定为轻伤；杨某头部、双手等处被打伤，后经法医鉴定为轻伤。
分歧意见
对于本案中犯罪嫌疑人杨某行为的定性，主要存在三种不同意见：第一种意见认为，本案属于互殴案件，杨某在案发前能够通过侧门逃走却不逃离，继而选择与对方打斗，主观上存在伤害对方身体的故意，造成一人死亡、两人轻伤，应构成故意伤害罪的结果加重犯。第二种意见认为，杨某面临正在进行的不法侵害，使用刀具反击的行为属于防卫行为，但造成一人死亡的结果明显超过必要限度，属于防卫过当，应构成故意伤害罪。第三种意见认为，杨某的行为属于对严重威胁自身安全的行凶暴力犯罪实施的特殊正当防卫，虽造成田某死亡，但并不构成防卫过当，故不涉嫌犯罪。
思考问题
1.行为人具有逃走可能性且事发前表露出伤害意图，是否影响防卫的成立？
2.如何正确理解正当防卫的必要限度？
3.特殊防卫权的适用范围如何界定？
案例分析
一、正当防卫的成立条件
依据我国《刑法》第20条，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。一般认为，构成正当防卫必须具备五个方面的条件：一是在防卫起因上以不法侵害发生为前提；二是防卫人须具有防卫意图，即基于对不法侵害的明确认识，以制止不法侵害、保护合法权益为目的；三是防卫对象须是不法侵害者；四是防卫时间上不法侵害必须正在进行，而不是尚未开始或已经结束；五是防卫限度上要求防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。同时，我国刑法亦对特殊防卫权进行了特别规定，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害者伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。因而对严重危及人身安全的暴力犯罪实施防卫时，并不存在必要限度的要求。
二、行为人有逃走可能性且存在言语威胁时防卫意图的判断
本案中，犯罪嫌疑人杨某躲进的烧烤店操作间有一个侧门，其完全可以通过该门逃离来避免被殴打，但其并未选择逃离，且田某等人冲进操作间对其殴打前宣称“你们谁进来，我就捅死谁”，这是否反映其原本即有伤害田某等人的不法故意，从而缺乏防卫意图，以致本案应认定为一起互殴案件。笔者认为，该结论显然不妥。
一方面，正当防卫与紧急避险不同，后者属于两个法益之间的冲突，即所谓的“正对正”，从而刑法对其作出了“迫不得已”的条件限制，即在确实没有办法排除正在发生的危险时，才允许损害另一较小法益；而正当防卫是针对不法侵害的防卫，即所谓的“正对不正”，只要是出于对不法侵害的制止，刑法对防卫人是否还有其他手段避免不法侵害发生并未作出任何要求。故而，以杨某具有逃离可能性却并不逃离为由，否定其行为成立防卫的可能，显然是对正当防卫的法定条件附加了不当限制。
另一方面，杨某虽在拿刀砍刺田某等人前进行了言语威胁，声称“你们谁进来，我就捅死谁”，但这是在田某等人已经手持削尖的铁管冲进操作间情形下所作的言语表示，此时其人身安全已经面临重大威胁、田某等人的不法侵害已经发生，故而该言语威胁应视为制止不法侵害的正当手段，而非曲解为伤害田某等人的犯意之流露；且在该言语威胁时，杨某手中并无刀具，其是在田某等人不顾警告仍持铁管向其冲来后，才在操作间寻得刀具进行反击，由此亦可反映出其制止不法侵害以保护自身生命健康安全的防卫意图。
三、关于正当防卫必要限度的界定
犯罪嫌疑人杨某系在田某等人持铁管向其殴打的情况下才持刀反击，其行为在防卫起因、防卫意图、防卫对象、防卫时间上完全符合正当防卫的条件。然而，其持刀砍、刺的行为造成田某死亡，隋某、杨某轻伤的后果，这与正当防卫的限度要求是否符合易引起争议。对于正当防卫必要限度的判断标准，理论上存在不同学说，主要有基本相适应说、需要说、必需说、适当说。其中适当说是刑法理论的通说，其认为必要限度的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益性质和可能遭受的损害程度，要同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应[3]。
实践中，应结合不法侵害行为的危险程度、双方的人员数量对比、防卫者自身能力的强弱、现场的客观环境等进行综合判断。特别是对于必要限度的判定，应基于防卫人的立场，充分考虑其当时当地所处的客观环境及判断能力。通常防卫人在面临正在发生的紧迫的不法侵害时，其在极度紧张、惊慌、恐惧之下，难以像旁观者那样事后基于理性的立场对不法侵害的手段、强度、损害等进行准确的判断，进而合理选择适当的防卫方式，以对侵害人造成尽量小的损害去实现制止不法侵害的目的。此种设想不仅脱离实际，违背一般普通人的正常情感思维，且不利于最大限度地鼓励公民同违法犯罪作斗争，有悖正当防止制度设置的目的。本案中，杨某持刀捅刺的行为造成一人死亡、两人轻伤，而其本人因被殴打导致轻伤。从后果来看，杨某对他人造成的损害后果明显超过其本人被殴打所致的损害，然则是否可以依此断定其行为属于防卫过当呢。显然不能。杨某当时仅孤身一人，却面临田某等三人的围殴，且后者均手持削尖的铁管，通常即使三人赤手空拳的围殴亦极易引发人身的重大损害，何况使用尖头铁管进行殴打。可以说，当时杨某的身体健康乃至生命安全已经处于极度危险之中，且其身处狭小的烧烤店操作间，更难以躲避此种危险，在此情况下，其临时拿起操作间内的刀具进行反抗，完全系制止不法侵害所需要，虽然造成死亡后果，亦与田某等人严重危及其人身安全的侵害手段及可能造成的损害程度相适应。
四、杨某的行为属于正当防卫，不构成犯罪
我国《刑法》第20条第3款对于特殊正当防卫进行了规定，即对严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害者伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。田某等人手持削尖的铁管对杨某进行围殴，从双方人员力量对比、持械殴打可能产生的损害后果、现场相对封闭狭小的空间环境来看，田某等人殴打行为已经严重危及杨某的人身安全。故而，杨某持刀防卫，虽造成一人死亡、两人轻伤，但不属于防卫过当，不构成犯罪。值得注意的是，刑法对特殊正当防卫的范围虽列举了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等不法侵害行为，但并非只要存在上述不法侵害即可行使特殊防卫权，该不法侵害必须属于严重危及人身安全的暴力犯罪，方可进行无过当防卫。因而，即使存在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等不法侵害，如果其不具有严重危及人身安全的暴力属性，依然存在超出必要限度、成立防卫过当的可能。
当前司法实践中较为普遍地存在着两种误区：一是如果双方事前存在纠纷和互殴，通常即认定双方均有不法侵害的故意，进而排除正当防卫的适用。然而，即使案发之初存在互殴，仍然可能出现一方停止侵害或丧失侵害能力而另一方仍然继续加害等情形，此种条件下绝对排除正当防卫的适用无疑不利于法益保护。二是以结果作为判断是否正当防卫的标准。如果事后来看，不法侵害对防卫人造成的损害结果轻微，而防卫人对侵害人却造成了重伤或死亡的重大损害，则通常会被认定为防卫过当。此种以结果论的判断方法，显然是对不法侵害的危险程度、侵害手段、防卫时的客观环境等因素未加综合考量下的结论，未免失当。
涉及法条
《刑法》第20条、第234条
案例005 危害结果系行为人意志外因素促成如何认定犯罪形态
——李某抢劫案
案情介绍
犯罪嫌疑人李某因经济拮据而产生抢劫他人财物的意图，遂于某日晚21时许，携带水果刀至某市中学门口物色目标，伺机作案。当女教师张某一人从学校出来步行回家时，李某即尾随张某至僻静处，持刀威胁张某逼其交出钱财。张某奋力挣脱并逃跑，李某立即追赶。在追赶过程中，李某见有一包东西从张某身上掉下，捡起一看，是一钱包，内有人民币5000余元、张某教师证等财物，李某“捡”到钱后，不再追赶。当晚，张某向当地公安机关报案，李某遂被抓获。案发后，被害人张某陈述其钱包是因惊恐万分、在跑动中失落的。
分歧意见
对于李某抢劫犯罪形态的认定，存在两种不同意见：第一种意见认为，李某持刀对被害人张某实施了暴力威胁手段，并最终当场获取财物，已完全满足抢劫罪的构成要件要素，构成抢劫罪既遂。第二种意见认为，李某虽实施了暴力威胁手段，但该手段行为并未使得被害人被迫交付财物，其财物的获取并非暴力威胁的结果，而是因被害人失落钱包这一意志外因素所致，故应构成抢劫罪未遂。
思考问题
1.意志外因素促成犯罪结果发生与刑法因果关系的关联应如何认定？
2.如何判断意志外因素对犯罪形态的影响？
案例分析
一、意志外因素促成危害结果发生属刑法因果关系错误
行为人意志外因素促成犯罪结果发生，主要包括被害人自身行为、体质等因素、第三人行为因素、环境因素等使得危害因果得以发生的情形，其实际上属于刑法上因果关系的错误，即“侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或提前发生的情况”[4]。因果关系的错误可以分为二种情形，一种情形是危害结果发生的过程没有按照行为人预期所进行，而是犯罪过程中介入了意志外因素，行为人明知该因素存在而利用了该因素从而犯罪得逞的情况；另一种情形是行为人在实施完犯罪行为后，错误认为危害结果已经由自己危害行为所导致，但实际上该结果却是由意志外因素所促成，而行为人对此并不知情，亦即所谓因果关系认识错误的情形。显然本案属于前一种情形。
由于刑法上因果关系在于确定危害结果是由危害行为所引起，从而提供刑事责任的客观依据。那么在因果关系错误的场合，行为人对刑事责任的承担会受到何种影响呢？对此，由于行为人已经着手实行了犯罪行为，在犯罪行为又并未直接致其所希望达到的危害结果发生的情况下，似乎故意犯罪应构成未遂；但如果让行为人承担未遂的刑事责任，危害结果却又确实发生了，认定未遂似乎又有悖常理，从而陷入两难境地。
刑法上因果关系在司法实践中可有多种表现，如简单的因果关系、重叠的因果关系、中断的因果关系等。简单因果关系即一个危害行为直接而合乎规律地引起一个或几个危害结果的发生；重叠的因果关系则是二个以上相互独立的危害行为，单独不能导致危害结果的发生，但合并在一起造成了危害结果；实践中中断的因果关系较难把握，其是指某种危害行为引起或正在引起某种危害结果，在因果关系发展的过程中，介入了另一原因，从而切断了原来的因果关系，行为人只对另一原因介入前的结果承担责任，介入原因引起的最后结果与先前危害行为没有因果关系，而这也正是本案所涉及的关键问题。
显然在意志外因素介入而导致因果关系错误的场合，我们要考察犯罪成立既遂或未遂，就必须分析先前危害行为、意外介入因素、最终危害结果三者之间的因果关系，考量介入因素是否导致危害行为与危害结果之间因果关系的断绝。就本案而言，犯罪嫌疑人李某究竟成立抢劫既遂抑或抢劫未遂，关键在于张某在跑动中失落钱包这一意志外因素，是否中断了李某暴力威胁行为与其最终取得财物之间的因果关系，如是则构成抢劫未遂，如否则成立抢劫既遂。
二、意志外因素影响犯罪形态应当考虑的方面
很多情况下，危害行为与介入因素相互交织在一起，共同导致结果发生，此时应当如何判断介入因素是否对犯罪形态产生影响。笔者认为，大致可以从以下几个方面进行分析。
首先，介入因素对最终危害结果的原因力。如果介入因素是最终危害结果产生的决定原因，可以独立引起危害结果的发生，则应否定先前危害行为与危害结果的联系，只能成立未遂；如果介入因素的出现只是为最终危害结果的出现提供时间、空间、场所等客观条件，先前危害行为对结果产生仍具有直接决定力，则行为人对最终危害结果应承担既遂责任。如在介入因素对危害结果起直接决定力的场合，甲为使乙所有的桶装牛奶变质，而将牛奶搬至冷藏室外的路边，其后被丙开车撞毁，显然财物毁坏的直接原因系丙开车撞击的行为，而非甲将牛奶搬至冷藏室外的行为，甲只能构成故意毁坏财物未遂。
其次，介入因素的产生与行为人危害行为的关系。如果意外介入因素系行为人实施危害行为所导致的结果，则一般应认为意外因素难以对危害行为与危害结果之间的联系产生影响，危害结果的发生应视为系先前危害行为所导致，犯罪应成立既遂；反之，一般成立未遂。如甲持枪对乙进行射击和追赶，乙为了避免被子弹打中而奔跑，结果掉下山崖而被摔死。乙之所以掉下山崖，系甲追杀所致，掉下山崖的介入因素与杀人行为有着紧密联系，应成立杀人既遂。
最后，介入因素的出现有无超出行为人的主观预期范围。如果介入因素的出现超出了行为人主观预料范围，是其根本无法预料的，则一般否认其对最终危害结果承担责任，成立犯罪未遂；反之则应构成既遂。如行为人将被害人殴打致昏迷后，以为其以死亡，遂将其推入池中，从而致其被溺死，或行为人出于淹死被害人的目的而将其推入井中，但由于井已干涸，从而致被害人被摔死。对此，行为人虽存在主观上的认识错误，死亡结果亦系客观环境因素介入所致，但死亡结果的出现并不违背行为人的主观意志，依据日常生活经验法则，将被害人推入池中溺死或推入井中摔死，显然是一种合乎常理的现象，在一般人看来这种结果也显然属于行为人在实施危害行为时主观所能预料的范围，故让行为人对最终危害结果承担既遂的刑事责任并不违背刑法主客观相一致的原则。
三、本案李某抢劫犯罪形态的分析
认为李某行为构成抢劫未遂的理由主要在于，钱包是在追赶过程中被害人“无意中”失落后而被李某捡走，并不存在张某基于李某实施的暴力威胁从而被迫交付财物这一事实，因胁迫未获取财物，故属于抢劫未遂。
本案中，先前危害行为是李某持刀胁迫并追赶张某，介入因素是张某跑动中失落钱包，最终危害结果是李某取得钱包。结合前述如何判断介入因素是否对犯罪形态产生影响的分析，一方面，从介入因素的产生与行为人危害行为的关系来看，张某失落钱包这一李某意志外的介入因素，正是由于李某持刀追赶所致，介入因素的出现系行为人先前危害行为的结果，而李某也正是利用了自己持刀追赶导致张某钱包失落的这种结果，从而最终取得财物。张某失落钱包，与李某暴力威胁直接相关；而李某能够捡到钱包，也与其暴力威胁的行为存在关联。认为李某是在对方财物失落的情况下取得财物，进而主张其不构成抢劫既遂，显然是忽视了“财物失落”与“张某想要逃脱李某抢劫威胁而急速奔跑，李某在其身后持刀紧紧追赶”之间的因果关系。另一方面，从介入因素的出现有无超出行为人的主观预期范围来看，张某在被李某持刀追赶过程中失落钱包这一结果，与事物发生发展的规律是符合的，也并不违背李某主观意志。张某因被李某持刀追赶，在生命健康权和财产权受到双重威胁之下，奔跑过程中由于惊恐、慌乱，结果将钱包失落，在一般人看来显然属正常事项，任何人遇此情形皆可能产生这样的结果，而张某持刀威胁的目的在于取得财物，其认识范围是自己持刀追赶最终会让自己取得财物，而这种目的究竟通过何种方式实现则并不是其关注的重心，是被害人自己被迫交付财物抑或被害人在追赶过程中失落财物，均属于其可接受的结果，而未超出其主观意志范围。
综上，张某跑动中失落钱包致财物被李某所得，已经构成抢劫既遂。张某钱包失落事实的出现系在李某持刀追赶情况下发生的，违背了被害人的主观意志，其与持刀威胁行为具有前因后果上的直接关联，并未超出李某自身主观预期范围，显然符合暴力威胁进而取财的抢劫罪特征，理当构成抢劫既遂。相反观点认为，李某抢劫过程中由于意志以外因素即张某钱包失落而未完成犯罪，应构成抢劫未遂，其系拾得财物而非劫得财物，该观点实际上将犯罪中一切促成危害结果发生的意志外介入因素均视为犯罪的原因，忽视了原因与条件的区别及行为人自身认识程度，也割裂了行为人先前危害行为与介入因素可能存在的因果联系，故而得出的结论难免偏离正确方向。
涉及法条
《刑法》第23条、第263条
案例006 在被害人反抗等过程中失去兴趣而停止强奸的构成中止还是未遂
——张某强奸案
案情介绍
2010年11月27日下午，犯罪嫌疑人张某将被害人黄某骗至某市人民路一房间后，将黄某推倒在床，欲与其发生性关系。黄某不从，试图打电话求救，被张某制止，手机被损坏。二人扭打在地上，张某压在黄某身上，手抵住其脖子，黄某遂以咬舌自尽相威胁。张某见黄某如“死鱼”般躺着，失去继续进行下去的兴趣，便松开手站起身。紧接着黄某谎称愿意和张某交朋友并发生性关系，但要求他先修好自己的手机。张某信以为真，替黄某穿回外套，趁机抚摸其胸部。随即二人上街购买了新手机，后黄某以有急事为由离开。
分歧意见
对于本案张某强奸行为构成何种犯罪形态，存在两种不同意见：第一种意见认为，张某行为构成强奸罪的中止，理由是张某在客观上能够继续实施犯罪的情况下，主动放弃强奸行为，符合中止的任意性特征。第二种意见认为，张某行为构成强奸罪的未遂，理由是张某虽有暂停其暴力强奸行为，但系在黄某以自尽相威胁、受黄某欺骗等意志以外因素影响下发生的，应属于犯罪未遂。
思考问题
1.如何理解中止的任意性？
2.应如何认定意志以外原因对行为人停止犯罪的影响？
3.因被害人原因失去强奸兴趣而停止犯罪是中止还是未遂？
案例分析
一、犯罪中止任意性的理解
在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止，这是我国刑法对于犯罪中止的法律界定。犯罪中止必须具有时空性、自动性、彻底性和有效性等特征，而在具体案件中往往对中止自动性即任意性的认定存在争议。理论上，对于中止任意性的理解主要存在三种主张。一是主观说，认为行为人放弃犯罪的动机是基于对外部障碍的认识时，就是未遂，反之则是中止，其判断基准是Frank公式，即“能达目的而不欲时为犯罪中止，欲达目的而不能时为犯罪未遂”。二是限定的主观说，又称规范的主观说，认为只有基于悔悟、同情等对自己行为给予否定评价的规范意识、感情或动机而放弃犯罪的才是自动中止，否则即是未遂。三是客观说，认为应根据社会一般观念对没有既遂的原因进行客观评价，如果当时情况对一般人不会产生强制性影响，即一般人在当时情况下不会放弃犯罪而行为人放弃的，是犯罪中止；如果当时情况对一般人产生强制影响，即一般人在当时情况下也会放弃犯罪，而行为人放弃的，则是犯罪未遂。上述主张中，限定的主观说将伦理观念运用于规范判断，会导致不当缩小中止犯的成立范围；客观说中社会一般观念过于抽象，且以一般人的经验判断代替行为人的个别意志决断亦与责任判断的个别性存在冲突。故而，尽管基于心理学判断上的主观说亦受到批评，但仍成为目前理论与实践中的通说观点。
笔者以为，基于主观说基础上的中止任意性应包括两层内容：其一，行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪，这是成立自动性的前提条件。只要行为人自认为当时有条件将犯罪进行到底，即使在他人看来不可能继续进行和完成犯罪或者犯罪在客观上实际已不能再继续实施和完成，但行为人确实不了解这种客观情况，亦不影响行为人停止犯罪之自动性的成立。其二，行为人出于本人意志而停止犯罪，这是成立自动性的关键条件。即行为人不管是受到什么因素的影响、基于什么考虑，最终都是在自认为可以继续实施和完成犯罪的情况下，在可以继续犯罪也可以停止与放弃犯罪这两种选择之间，出于本人的意志，放弃了继续犯罪意图，进而在客观上停止和放弃了犯罪的继续实施。
本案中，犯罪嫌疑人张某是否自认为可以继续实施强奸行为呢？答案应该是肯定的。虽然被害人在案件前阶段存在反抗行为，并以咬舌自尽相威胁，但案件事实反映张某并非因此而被迫停止强奸行为，且张某如“死鱼”般躺在地上，如其继续实施强奸则显然将更容易得逞。此后二人同处一室，被害人亦无反抗，张某明显具备继续强奸的条件。另外，张某松手起身后，其强奸行为不应视为已经结束，其暴力胁迫对黄某的影响仍然持续存在，强奸行为亦属于可重复实施的侵害行为，在此情形下张某基于与黄某交朋友的目的未进一步实施强奸理应具备自动性。
二、意志以外原因对行为人停止犯罪的影响
犯罪未遂的成立以出于行为人意志以外原因为前提。所谓意志以外的原因，是指违背犯罪人意志的，客观上足以使犯罪不能既遂或者足以使犯罪人主观上认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因[5]。此种意志外的原因，主要包括行为人本人的原因，如自身能力，身体状况，常识技巧，主观上对犯罪对象、犯罪工具、危害结果的错误认识等，以及行为人以外的原因，如被他人发现、制止、抓获、物质障碍、自然力、环境影响等。在犯罪过程中，外部因素介入对行为人停止犯罪的影响有二：一是外部因素使行为人丧失犯罪能力，行为人因没有犯罪能力而停止犯罪；二是外部因素没有使行为人丧失犯罪能力，却影响了他继续犯罪的意愿，使其停止犯罪[6]。值得注意的是，并非只要存在意志以外因素而行为人停止犯罪的场合，均必然成立犯罪未遂，此种因素必须达到足以使犯罪不能既遂或使犯罪人主观上认为不可能既遂的程度；虽然存在影响犯罪继续进行的因素，但外部因素未使行为人丧失犯罪能力，或者该因素量的程度明显轻微，对行为人犯罪决意不足以阻断时，犯罪未完成是构成未遂还是中止须慎重判断。
应该说，本案中妨碍犯罪嫌疑人张某强奸行为完成的意志以外因素的确存在，如被害人的反抗行为、以咬舌自尽相威胁、以愿意交朋友并发生性关系为谎言使张某陷入错误认识等。然而根据案件事实，张某松手起身而停止强奸，是基于看到黄某如“死鱼”般躺着从而失去继续强奸的兴趣，而非被害人反抗及以自尽相威胁的行为所导致，换言之，被害人反抗等行为并未足以使强奸不能完成或使张某主观上认为不可能既遂。那么张某误以为被害人愿意与其交朋友从而放弃强奸，是否属于意志以外原因而致犯罪未完成的情形呢？笔者认为并不属于。黄某是否愿意与张某交朋友只是将来事态的一种发展，而非案发进程中阻止犯罪完成的因素，无论黄某是否愿与张某交朋友，均不会对张某实施强奸行为形成客观上的阻碍，或造成张某主观上认为其强奸已不可能进行下去的认识。黄某愿意交朋友的承诺，至多可视为刺激张某放弃强奸行为的一种内心起因或动机，该内心起因所起的作用只是对张某是否愿意继续实施强奸产生影响，而难以成为阻止犯罪完成的因素。只要张某是基于自身意愿而主动停止强奸行为，显然具有成立犯罪中止的可能。
三、关于行为人失去强奸兴趣而停止强奸的形态认定
本案中造成张某停止其强奸行为的关键因素，是黄某如“死鱼”般躺着而致张某失去继续强行发生性关系的兴趣。从形式上看，张某“松开手站起身”是一种停止犯罪的行为，而促使该行为出现的原因是其失去了强奸兴趣，该原因是否属于意外原因也就成为本案是构成中止还是未遂的主要考虑环节。显然，失去强奸兴趣是一种行为人本人的原因。首先，失去强奸兴趣并非意味着失去强奸能力，无证据显示张某失去兴趣而发生生殖器不能勃起等障碍致其客观上不可能再实施强奸。其次，失去强奸兴趣与行为人主观意愿相联系。兴趣代表着一种内心起因，从而进一步对行为人是否实施相关行为的主观意愿产生影响，实践中不能将引发行为人停止犯罪行为的内心起因与阻止犯罪行为实施的原因相混同。张某在失去强奸兴趣的情况下，产生不再实施强奸的意愿，进而决定停止强奸行为，此种心理过程反映的仍是张某基于本人意志而停止犯罪的主动性，具有中止的自动性。最后，基于一般人判断，失去强奸兴趣亦难以成为足以阻止强奸继续进行的因素。兴趣本身即属于主观因素，而难以成为意志以外的原因。
综上，本案虽有被害人黄某的反抗、以自尽相威胁、欺骗等妨碍强奸继续进行的意志外因素，但犯罪嫌疑人张某停止强奸行为并非上述因素所致，其是在自认为完全可以将强奸行为得逞的情况下主动停止强奸行为，符合犯罪中止的特征，应构成强奸罪的中止。
涉及法条
《刑法》第23条、第24条、第236条
案例007 被侵害对象下落不明时如何认定犯罪形态
——乐某故意杀人罪
案情介绍
2002年1月9日凌晨1时许，江某驾驶船只至某海港七里峙锚地，向停泊在该锚地吸沙的北采5号吸沙船购买海沙。在此过程中，江某因价格问题与北采5号船上的被告人乐某等人在该船驾驶室发生争执并互殴。当江某解开与北采5号船捆绑的头缆从船首行至中缆处时，站在中缆附近的被告人乐某心生恶念，上前将江某一脚踢入海中，致使江某落水后失踪，虽经多方搜索、打捞，但仍未见江某尸体。后经被害人江某家属申请，某区人民法院作出宣告江某死亡的民事判决。
分歧意见
本案乐某的行为定性为故意杀人罪并无争议，但该行为究竟是构成犯罪既遂还是未遂则存在两种不同的分歧意见：第一种意见认为，被害人江某落水后失踪，虽经多方搜索、打捞仍下落不明，并经法院判决宣告死亡，因而乐某故意杀人行为已经既遂。第二种意见认为，江某落水后虽失踪，但并无任何直接证据证实其已死亡，而法院对其的死亡宣告属一种法律上的拟制和推定，不能直接作为刑事诉讼中江某死亡的直接证据，故乐某的行为应构成故意杀人未遂。
思考问题
1.被侵害对象下落不明如何认定危害结果？
2.民事宣告死亡判决能否作为刑事案件认定死亡的依据？
3.被侵害人下落不明时，刑事案件认定死亡是否必须经过法院宣告死亡程序？
案例分析
一、被侵害对象下落不明属于危害结果认定问题
被侵害对象下落不明，是危害行为对犯罪对象侵害程度的反映，其实际属于危害结果的范畴。危害结果“是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态”[7]，其意义通常体现于对犯罪成立、犯罪形态、量刑轻重三个方面产生影响。对犯罪形态产生影响的结果只能是构成要件要素的结果，即刑法分则条文规定的或者依照刑法分则条文的规定，成立某种具体犯罪既遂必须具备的危害结果。
刑事案件中，危害结果的判断和认定有时并非一目了然，需要我们结合具体的案件事实、证据及社会通念、日常生活经验法则等来进行综合分析，如行为人将被害人推下深达千米的山崖后，被害人尸体无法找到而下落不明，此时如何认定危害结果。从实然层面来说，危害结果的发生必然具有唯一确定性，只是根据在案证据，这种客观真实却无法体现于法律真实之中，法律真实的不确定性使得其无法将客观真实完全反映。这样客观真实的唯一性也就演变成了法律真实的不确知，从而导致客观的危害结果的认定存在疑难，进而当故意犯罪中危害结果成为判断行为人犯罪是否既遂的标准时，犯罪形态的认定也就似乎变得不那么清晰可断。
二、被侵害对象下落不明时危害结果的判断
被侵害对象下落不明，通常与行为人所实施犯罪的地点、天气等因素有密切的联系，行为人往往也正是利用了这些因素从而顺利实施其犯罪行为。如在故意杀人的场合，行为人将被害人从万丈悬崖上推下导致被害人下落不明，或将不会游泳的被害人推入波涛汹涌的河流之中导致被害人被冲走而寻觅不到，或在天寒地冻的天气下将衣着单薄、奄奄一息的病重幼儿抛弃于人迹罕至、野兽出没的深山老林致幼儿失踪；又如故意毁坏财物的场合，行为人将他人价值数额较大的数桶鱼苗倾倒于森林之中即离开，后被害人发现鱼苗均已不知所踪等。这些场合中，一方面行为人确实实施了反映其主观故意的犯罪行为，而被侵害对象的灭失也正反映了其所追求的危害结果发生的高度概然性；另一方面，危害结果的发生虽具有高度可能性，但是否确实发生并未得到确证，其毕竟只是一种推断。那么此种状况下究竟应当如何判断危害结果，进而认定犯罪形态呢？
笔者认为，对于被侵害对象下落不明是否应认定为危害结果发生，应结合行为人实施犯罪行为时的主观心理状态，根据犯罪行为实施时的客观外在环境和具体犯罪事实，如犯罪时间、地点、气候、行为方式等因素，来综合考虑危害结果发生的客观可能性，由此如果推断危害结果的发生不可避免，则一般应该予以认定为犯罪既遂；反之如果危害结果未发生的可能性不能必然地排除，则既遂难以成立。
其一，根据犯罪行为实施的时间、地点、天气等客观外在环境，结合社会生活经验法则和一般通念，如果在行为人所追求之危害结果的发生显然必定发生，则尽管被侵害对象无法找寻而下落不明，但亦可推定法益侵害已成事实，构成犯罪既遂。如前述在天寒地冻的天气下将衣着单薄、奄奄一息的病重幼儿抛弃于人迹罕至、野兽出没的深山老林致幼儿失踪的场合，尽管幼儿的死亡结果并无相关尸体或目击者证言的证实，但结合其衣着单薄、疾病缠身的事实及犯罪地点的自然环境，显然可以推定幼儿死亡结果的确定性和唯一性，行为人应构成故意杀人既遂；又如行为人出于报复目的而将他人所购买的数桶鱼苗倾倒于森林之中即离开、后被害人发现鱼苗均已不知所踪的情形，尽管鱼苗怎样灭失、去向如何已无迹可循，但由于鱼苗的生命力本身就弱，一旦倾倒于地上脱离了水分则很快就会死亡，且林中鸟兽繁多，极易成为其捕食对象，由此分析鱼苗的存活并无可能，被害人的财物损失显然也难以避免，理当构成故意毁坏财物既遂。
其二，根据犯罪行为时的客观外在环境和具体案件事实，如果犯罪行为并不必然致使行为人所追求的危害结果发生，或者有其他证据显示被侵害对象未遭受到行为人所主观希望的侵害，则根据刑法诉讼证明标准和刑法谦抑性原则，无疑应作有利于被告人的认定，即认定为故意犯罪未遂。如将会游泳的被害人推入暗流涌动的河水之中导致其被冲走而寻觅不到的情形，尽管行为人具有杀人的主观故意，被害人被推入河流后也下落不明，但由于被害人会游泳，该案并不能排除被害人生还的可能性，因而应认定为杀人未遂。
三、被害人下落不明时犯罪形态的认定
本案中，乐某与江某因购沙价格问题发生争执，遂一脚将江某踢入大海，虽经多方搜索、打捞，但仍未见江某尸体，后经其家人申请，法院对江某宣告死亡。该案显属因被侵害对象下落不明而致危害结果不明的案件，乐某出于报复目的而将江某踹入大海显然具有故意杀人的故意，然而乐某掉入大海后虽经搜索打捞而未发现尸体，但其是否确实死亡并未有直接证据予以证实，那么乐某之故意杀人行为是构成既遂还是未遂呢。笔者认为，该案应认定江某死亡结果已发生，乐某构成故意杀人既遂。首先，根据一般生活经验法则，一个人掉入大海后，即使其会游泳，但由于海面辽阔且深不见底，如果缺乏救助，生还的可能性极小，这与被害人掉入池塘或普通河流之中不同。其次，江某掉入大海后，有关部门曾经组织人员在案发地及其周围进行过多方搜索和打捞，但仍未发现其踪迹和获得生还可能的有关线索。再次，江某掉入大海后死亡与经多方搜索打捞而未发现其踪迹的结果并不矛盾，而恰恰符合本案犯罪事实所体现的特征。由于大海浩瀚辽阔、水体流动性大且时常潮起潮落、伴有狂风巨浪的特点，决定了被侵害对象一旦掉入大海，则不似在陆地上固定于某处，而是很可能沉入海中随着波浪或水体的流动不知所踪，难以搜寻，且海中生物众多，系诸多食肉性生物的栖息地，被侵害对象掉入大海也很有可能葬身鱼腹而导致踪迹难寻。因而本案中乐某经搜索打捞而未发现尸体也属正常现象。最后，如果江某被其他人所救，则正常情况下其获救后应该与亲朋取得联系、回到家中，不可能时隔数月还杳无音信。综上分析，笔者认为江某生还可能性已经被排除，结合案发所在环境、案发后相关事实进行判断，可以得出乐某将江某踢入海中致其死亡的唯一排他性结论，构成故意杀人既遂。
当然本案中，还存在值得思考的问题，即民法上的宣告死亡是否可以直接作为刑事诉讼中认定被害人死亡的依据；当被害人遭受犯罪行为侵害而下落不明时，是否必须经法院宣告死亡程序才能在刑事诉讼中认定被害人死亡。前一问题，笔者认为应该视具体案件事实而定，宣告死亡的判决不应成为刑事案件中判断被害人是否死亡的唯一标准，具体而言，如果根据犯罪行为实施的时间、地点、天气等客观外在环境以及社会生活经验法则，被害人的死亡不可避免，则应该确认宣告死亡判决对被害人死亡的证明力；反之如果不能排除被害人生还可能性，则尽管已宣告死亡，仍应排除其证明力。后一问题，笔者认为答案也是否定的。宣告死亡实际乃是一种法律上的拟制和推定死亡，该制度在民法上的设立意旨主要在于解决因被害人下落不明所导致法律关系不确定的状态，而非确认被害人客观死亡的事实，其并非是对被害人死亡的证实。故而在刑事诉讼中，只要根据案件具体情况足以推定被害人死亡结果不可避免、生还并无可能，则可认定死亡结果已经发生的事实，而无须将被害人被宣告死亡作为认定其客观死亡的前置程序。具体到本案，即使江某未被法院宣告死亡，也仍可在刑事诉讼中确认其死亡的结果。
涉及法条
《刑法》第23条、第232条
案例008 共同盗窃被发现后部分行为人持刀抗拒抓捕如何定性
——吴丙抢劫案
案情介绍
2011年8月19日，犯罪嫌疑人杨甲、杨乙、吴丙预谋至网吧盗窃手机，并商定购买刀具用于盗窃时防身壮胆。同月20日，杨甲、杨乙、吴丙每人携带一把匕首至某市一网吧，由吴丙望风，杨甲拉被害人李某的衣服吸引其注意力，杨乙趁机窃取李某放于电脑桌上的一部苹果牌4代手机。随即，李某发现自己手机被窃，遂追出网吧。此时杨甲、杨乙已乘车逃离，吴丙未来得及逃走即被李某等人拦住，并带回网吧。李某等人欲同吴丙一起查看监控视频，吴丙不肯，既而挣脱逃出网吧。李某等人再次追赶，吴丙遂拿出随身携带的匕首对李某等人进行威胁，随后被赶至的民警抓获。经鉴定，上述手机价值人民币4037元。
分歧意见
本案吴丙的行为构成转化型抢劫罪并无争议，但杨甲、杨乙的行为构成何罪，却存在两种不同意见：第一种意见认为，杨甲、杨乙的行为构成盗窃罪，理由是杨甲、杨乙窃得手机后已经逃离现场，其对事后吴丙为逃离而用匕首相威胁、抗拒抓捕的行为并不知晓，且逃离与抗拒抓捕行为分别发生在不同时间和空间，亦不符合转化型抢劫的特征。第二种意见认为，杨甲、杨乙的行为构成抢劫罪，系吴丙转化型抢劫的共犯，理由是二人与吴丙在作案前商量内容包含了抢劫的故意，吴丙抗拒抓捕的行为并不属实行过限，且该行为与盗窃行为具有时空上的连续性，符合转化型抢劫当场性的要求。
思考问题
1.在多人预谋实施盗窃的情形下，如何判断部分人抢劫是否属于过限？
2.共同犯罪中发生预谋范围外的犯罪应如何认定共犯？
3.转化型抢劫“当场”如何理解？
案例分析
一、共同犯罪与实行过限的理解
根据我国《刑法》第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，其成立要件为二人以上基于共同的犯罪故意而实施共同的犯罪行为。共同犯罪故意是指各行为人基于意思联络，认识共同犯罪行为性质及行为会产生的危害后果，并希望或放任该结果发生的心理态度；共同犯罪行为是指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。
在共同犯罪认定过程中，经常涉及实行过限的问题。所谓实行过限，是指在共同犯罪中实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为[8]。实行过限行为超出了共同故意范围，故而并非共同犯罪，只能由过限行为人对其负责，其他同案犯只对共同故意范围内的犯罪行为共同承担刑事责任。实行过限的认定与否，关系到此罪与彼罪、轻罪与重罪的区分，因而对行为人刑事责任的承担无疑会产生重大影响。由此，司法实践中必须结合在案证据，对行为人预谋内容、作案准备过程、相互配合行为、案后表现等进行分析，综合判断共同犯罪过程中是否存在实行过限行为。在行为人存在预谋的场合，预谋的内容往往可以成为判断某种实行行为是否属于过限的依据，但即使没有预谋，如果各行为人的行为反映出其对超出基本犯的结果均有共同故意时，亦不影响对该结果成立共犯。特别需要注意的是存在概括故意的场合，应避免将原本属于共同犯罪的实行行为形式化地认定为实行过限。概括故意是行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知自己的行为会发生危害社会的结果，从而希望或放任结果发生的心理态度，其包括对行为认识不明确、对行为对象认识不明确、对危害结果认识不明确[9]。行为人存在概括故意时，由于采取何种行为手段、侵害何种行为对象、发生何种危害后果等均不违背行为人的意志，甚至符合其意欲追求的目标，因而行为人一般均要对实际发生的犯罪后果承担刑事责任。
二、多人预谋盗窃情形下部分人实施抢劫的行为认定
本案中，犯罪嫌疑人杨甲、杨乙与吴丙预谋的内容是以盗窃为目标，而在具体实施过程中，吴丙望风，杨甲拉被害人衣服转移其注意力，杨乙则趁机将其放于桌上的苹果手机拿走，上述行为手段，从商量到实施完全符合盗窃罪秘密窃取的特征。从过程来看，杨甲、杨乙实施完盗窃后即乘车逃离，其对吴丙被被害人李某等抓住以及吴丙此后持匕首威胁、抗拒抓捕的事实并不知晓，更谈不上有参与实施、帮助等行为，由此二人仅有共同盗窃的主观故意和客观行为，根据刑法主客观相统一原则，似乎只能符合盗窃罪的构成要件特征，而与抢劫罪明显不符。
然而，杨甲等三人虽以盗窃为主要预谋目标，但不容忽视的是，其商定计划中具有购买刀具用以盗窃时防身壮胆的内容，且在盗窃预备阶段也确实购买了匕首并每人携带一把前往作案地点。根据普通公众的一般理解，实施盗窃时携带匕首防身壮胆，显然具有在盗窃被人发现时用匕首威胁或制服对方以顺利实现犯罪目的，或用匕首对抗抓捕以逃脱的意图。因而在作案过程中可能实际使用匕首是携带匕首防身壮胆的应有之义，使用或不使用匕首均在行为人主观意志范围之内，只是到底是否使用将会根据具体作案过程而定，行为人对此的认识尚不确定，但一旦使用匕首的条件出现，进行暴力威胁或反抗亦是其主观追求的目的，此即属于对危害结果认识不明确的概括故意的情形。对危害结果认识不明确，意味着行为人已经认识到了多种不同性质结果发生的可能性，在此前提下，其仍然实施可能导致结果发生的行为，表明其主观上对于可能发生的各种结果都具有容忍甚至追求的态度，因而应以实际发生的危害结果来认定行为性质并确定罪名。由此，从杨甲、杨乙等三人在预谋购买刀具、并携带匕首前往网吧的行为来看，足以反映其对于盗窃被发现后可能使用匕首进行反抗的行为具有充分的认识和预见，对于吴丙使用匕首抗拒抓捕具有主观上的概括故意，从而后者转化型抢劫的行为并未超出二人的主观意志范围，并非属于实行过限。
关于共同犯罪中发生预谋范围外的犯罪，应如何认定共犯。根据2016年最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）的规定，两人以上共同实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。杨甲等三人在如果盗窃被发现即使用匕首进行威胁或反抗的主观故意支配之下，购买刀具并进行分配，为此后吴丙抗拒抓捕的行为进行准备，且杨甲、杨乙商议购买匕首防身壮胆以及共同前往网吧等行为，亦为吴丙实施暴力反抗提供了强大的心理支撑，对其抗拒抓捕行为起到了促进作用、创造了便利条件。因此，杨甲、杨乙对吴丙实施盗窃后暴力威胁抗拒抓捕的行为，主观上均具有抢劫的意思联络和共同故意，客观上亦具有帮助、促进行为，尽管抢劫的实行行为系由吴丙完成，但根据部分实行全部责任的共同犯罪原理，杨甲、杨乙应与吴丙共同构成转化型抢劫罪。
三、转化型抢劫“当场”的理解
《刑法》第269条规定的转化型抢劫罪，要求行为人必须为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁。《指导意见》规定，“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。当场是综合表示时间与空间的概念，只有当暴力、胁迫与盗窃等行为具有时间与空间上的紧密性时，才能认定为“当场”[10]。本案中，有意见认为，杨甲、杨乙的盗窃行为与吴丙为逃离而抗拒抓捕的行为分别发生在不同的时间和空间，因而不符合转化型抢劫罪当场性的要求。然而，这实际上是将本案人为地在形式上划分为杨甲等三人实施盗窃与吴丙为逃离而抗拒抓捕两个阶段。从本案实际案情来看，三人实施盗窃后共同逃离，杨甲、杨乙因跑得快而先寻得车辆逃脱，吴丙未及时跟上而被李某等人拦住并抓获，此后欲再次逃离而持匕首拒捕，此一系列行为在时间、空间上均具有前因后果上的紧密性，形成密不可分的有机整体，而非截然可以割裂为互不关联的两个阶段，完全符合《指导意见》中“行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕”之“当场”的界定。
涉及法条
《刑法》第25条、第263条、第269条
案例009 轮奸案件中部分行为人强奸未得逞时主从犯如何认定
——张甲、张乙强奸案
案情介绍
犯罪嫌疑人张甲与张乙共谋对被害人杨某实施强奸。2010年6月28日13时许，张乙至被害人杨某家中，以有朋友打电话找她为名，将杨某骗至张甲、张乙的租住房内。张乙实施暴力，欲强行与杨某发生性关系，但因杨某反抗而无法脱掉杨某的衣裤，未得逞。随后，张甲采用暴力手段对杨某实施了奸淫。公安机关于当日下午将张甲、张乙抓获归案。
分歧意见
犯罪嫌疑人张甲、张乙的行为均已构成强奸罪并无争议，但对二人在本案共同犯罪中的地位和作用、是否具有轮奸情节存在不同意见：第一种意见认为，张乙在本案中未能对被害人进行奸淫，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，张甲应认定为主犯；轮奸要求二人以上强奸得逞，故本案不构成轮奸。第二种意见认为，张乙在本案中虽未能实施奸淫，但并非在共同犯罪中起次要或辅助作用，应与张甲均构成主犯；张乙虽未强奸得逞，但已实施了强奸的暴力行为，其后张甲亦对杨某实施强奸，故而本案已构成轮奸。
思考问题
1.共同犯罪中如何区分主、从犯？
2.共同强奸犯罪中，部分行为人未奸淫得逞的是否均构成从犯？
3.强奸罪中轮奸的加重情节应如何认定？
案例分析
一、共同犯罪中主、从犯的认定
我国刑法对共同犯罪的主犯和从犯实行不同的处罚原则，实践中对于主、从犯的区别与认定将会对行为人刑事责任的承担和刑罚的量定产生重要影响。根据我国《刑法》第26条、第27条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。据此，主犯主要包括：犯罪集团的首要分子及在犯罪集团中起主要作用的犯罪分子、聚众犯罪的首要分子及在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。从犯则包括起次要作用的实行犯以及起辅助作用的帮助犯。所谓起次要作用，是指虽参与实行了某一犯罪构成客观要件的行为，但在共同犯罪活动中所起的作用比主犯小；辅助作用，是指为共同犯罪人实行犯罪创造方便条件，帮助实行犯罪，而不直接参加实行犯罪构成客观要件的行为[11]。一般来说，帮助犯既包括物质的帮助也包括精神的帮助，既包括提供犯罪工具等有形的帮助，也包括出谋划策等无形的帮助。教唆犯须根据其在共同犯罪中的作用进行处罚，既可能属于主犯，也可能属于从犯。
与德、日等大陆法系国家以分工分类法为标准将共同犯罪人分为正犯和狭义的共犯即教唆犯、帮助犯不同，我国刑法对共同犯罪中主犯与从犯的划分，是以作用分类法为标准的，从而造成主犯和从犯在分工方面实际上存在范围上的交叉，即均将实行犯包含在内。换言之，实行犯既可以构成主犯，亦可以构成从犯，所判断的标准即是实行行为在共同犯罪中究竟是起主要作用还是次要作用。帮助犯因并未实行构成要件行为，实践中一般对作为从犯的认定并不存在疑难。然而，对于实行犯来说，主要作用与次要作用的区分往往并不存在明确的标准，而需要司法者结合具体案情进行综合判断。那么，对均存在实行行为的共同犯罪人，是进行主从犯的区分还是均按主犯处理，究竟应该依据哪些因素来进行判断呢？笔者认为，可以综合以下因素进行考虑：
其一，是否属于犯意的发起者或在共谋中起重要作用。我国唐律中即有“诸共犯罪者，以造意为首”的内容规定。通常而言，犯意的发起是犯罪得以产生的根源所在，犯意发起者往往在共同犯罪中同时还具有教唆、指使其他同案犯的行为，其对同案犯犯意的产生、实施犯罪的决意程度等均产生重要影响。事先预谋属于犯罪的预备行为，其对犯罪实施的计划性、有序性及有效排除犯罪干扰等具有重要意义，同时共谋的存在还起到了共犯相互间犯意强化的作用，由此日本司法判例及刑法理论甚至直接将参与共谋而未实行者亦作为共同正犯处理。然而，将参与共谋的实行犯一律认定为主犯亦有不合理之处，因为共谋行为亦有地位高低和作用大小之别。在共谋行为中，较之主要商议者、计划拟定者等，简单附和或单纯旁听之人在共谋中的作用明显偏低，故其即使具有犯罪实行行为，是否作为主犯处理，仍应视情况区别对待。因而，对于实行犯，如果属于犯意发起者或主要共谋者，一般可认定为主犯。
其二，实行行为具体实施的程度。实行程度不仅反映出其对法益侵害的程度，亦体现着行为人的主观恶性。行为人有无将构成要件行为实施完毕，是否主动停止实行犯罪或因意志外因素未能完成犯罪，使用何种手段进行侵害，在重复性侵害行为中有无反复多次进行侵害等，均会对行为人在共同犯罪中的作用产生影响。对于参与犯罪全过程或关键环节的，实行行为已经既遂的，或采取具有严重侵害法益危险的危害手段实行犯罪的，或反复多次对危害对象实施侵害的实行犯，通常情形下可认定为主犯。
其三，对危害结果发生的支配力。共同犯罪中，共犯之间通过意思联络形成共同故意，进而相互配合、分工协作，完成犯罪行为，各共犯人行为与危害结果的发生均具有因果关系。在主从犯的界定中，必须考察共犯人对危害结果发生的原因力。行为人在犯罪中有指挥、命令、组织、纠集等行为，或者危害结果的发生系行为人实行行为直接导致的结果，显然对结果发生具有直接支配作用，上述情形下行为人显然应当承担主犯的责任。如共同故意杀人案中，指使者、指挥者及直接致死的行为者均应作主犯认定。
其四，案发后的行为表现。行为人案发后的行为通常对于犯罪性质的界定并无重要影响，亦难以成为主、从犯区分的决定性因素。但在认定实行犯构成主犯还是从犯的场合，案发后行为往往也可成为判定实行者是起主要抑或次要作用的重要参考，如是否组织分赃、逃匿、毁灭证据等，所分得赃物的多少等。
实践中，实行犯主、从犯的区分并无统一标准，应当结合上述因素对全案进行综合、具体的认定。对于虽然直接参与实施了犯罪行为，但罪行较轻，没有直接造成危害后果或危害后果不很严重的行为人，以及仅参与了犯罪过程的部分非关键环节的行为人，可认定其为从犯[12]。
二、共同强奸中奸淫未得逞行为人主、从犯的认定
从本案强奸实行行为来看，张乙虽实施了暴力强奸行为，但因被害人反抗而无法脱掉其衣裤，从而未奸淫得逞，此后并未再进一步实施强奸，且在张甲强奸过程中亦未提供帮助行为，故而其强奸实行行为的程度并不高，与张甲实施完整强奸过程的行为相比，张乙在共同犯罪中的作用明显要轻，但是否能够据此认定其为从犯呢？笔者以为不然。
据本案事实，共同强奸系在张甲与张乙事先共谋下有计划进行的，二人就犯罪的实施进行了充分的意思联络，形成了共同强奸的决意，从而使得犯罪得以顺利进行。而被害人被骗至二人租住房应该说是本案强奸得逞的关键环节，该过程恰恰是由张乙主导实施的，正是张乙至被害人杨某家中，以有朋友打电话找她为名，将其骗至该房内，进而使其人身法益陷入被侵害的危险境地。此后，张乙率先实施暴力行为对杨某进行强奸，虽未得逞，但对张甲的强奸行为起到了引领和坚定犯意的作用。
因而在共同强奸过程中，张乙实际参与了从预谋到实施的全部犯罪过程，且部分作案关键环节由其本人亲自实施，虽然在实行阶段其作用比张甲轻，但根据前述主、从犯界定的考虑因素和综合全案事实来看，张乙在共同强奸中的地位和作用并不比张甲轻微。因此本案不宜区分主、从犯，对张甲、张乙均应以主犯认定。
三、关于强奸罪中轮奸情节的认定
轮奸是指两个以上的行为人基于共同强奸犯罪的故意，在同一时间内对同一女性实施强奸的行为[13]。在各行为人均对被害人奸淫得逞的情形下，轮奸情节成立自不待言。但在二人强奸过程中，一人奸淫得逞、一人因被害人反抗未能得逞时，轮奸是否构成呢？笔者认为，此种情形仍应构成强奸罪的轮奸情节加重犯。刑法对轮奸情节的条文表述是“二人以上轮奸”，并未要求二人以上均奸淫得逞或奸淫既遂。从强奸罪的构成要件实行行为来看，其由暴力或暴力威胁等行为和奸淫行为所组成，只要实施部分实行行为即已构成强奸，而并不要求所有实行行为均实施完毕；且从对被害人的法益侵害来看，只要诸行为人均已对被害人实施强奸罪的实行行为，则已对妇女性的不可侵犯的权利及其身心健康，产生了远较一个人强奸更为严重的侵害后果，理应处以更为严厉的刑罚，而非必须二人以上均实施完全部实行行为。强奸罪的轮奸行为应视为一种加重情节，只要存在轮流强奸的实行行为即可构成，至于强奸行为实行的程度如何则在所不限。本案中，张乙虽未奸淫得逞，但已实施了强奸罪的暴力实行行为，此后张甲亦对杨某进行了奸淫，显然符合轮奸情节的构成要求，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的加重法定刑幅度内进行量刑。
涉及法条
《刑法》第26条、第27条、第236条
案例010 概然性教唆下实行犯伤害致人死亡教唆犯应如何承担刑事责任
——王甲、王乙、王丙等人故意伤害案
案情介绍
2008年2月某日晚，犯罪嫌疑人王甲在KTV唱歌时醉酒并与他人发生纠纷，随即给其儿子王乙打电话，称自己被打了，要求王乙过来帮忙。当时王乙与其弟王丙及朋友李某、张某在一起，王丙便提出过去看看并取来四把镰刀。随即，上述四人赶到KTV，王乙持镰刀上前质问与王甲发生纠纷之人，被围观群众劝离，王乙等四人遂乘出租车在附近观望。王甲的朋友齐某甲途经此地，发现争吵后过去劝解，不料亦和王甲发生争吵厮打，王甲被齐某甲按倒在地。此时，齐某甲的哥哥齐某乙正好赶到。王乙见状，遂伙同王丙、李某等人使用镰刀对齐某乙进行劈砍，造成齐某乙颈部、背部等多处受伤而死亡。
分歧意见
犯罪嫌疑人王甲与王乙、王丙等人已共同构成故意伤害罪，但对王甲在本案中的地位和作用存在不同意见：第一种意见认为，王甲在与人发生纠纷后，打电话给王乙要求其帮忙，王乙等人故意伤害的故意系由王甲教唆而产生，并导致被害人死亡，王甲在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。第二种意见认为，王甲虽有教唆王乙实施故意伤害的行为，但该教唆行为对于王乙等人故意伤害被害人并未起主要作用，应认定王甲为从犯。
思考问题
1.概然性教唆下教唆人就加重结果是否应承担刑事责任？
2.如何认定教唆犯在共同犯罪中的作用？
案例分析
一、教唆犯的认定
教唆犯作为我国刑法规定的法定共同犯罪人，是指故意唆使没有犯罪故意的人产生犯罪故意进而实行犯罪的人。从教唆对象来说，其针对的必须是具有刑事责任能力的人，此是共同犯罪成立的基础。从教唆手段来看，既包括书面的，也包括口头的，亦可以是使眼色、打手势等动作；既包括胁迫、命令、利诱、欺骗、嘱托等恶劣教唆方法，也包括劝说、请求、挑拨、怂恿、授意等较为缓和的方法。
一般认为，根据教唆内容的确定性程度不同可以将教唆分为明确性教唆、概然性教唆和选择性教唆。明确性教唆是教唆犯明确地以某种犯罪为教唆内容，且对犯罪的具体对象、犯罪类型等都有比较明确的意思表示的教唆。概然性教唆是相对于明确性教唆而言，指教唆内容很不具体的情形，其可进一步分为半概然性教唆和全概然性教唆，前者是指教唆者在被教唆者实行何种犯罪方面是泛指的、非特定的这样一种教唆，后者是指教唆者的教唆很不明确，不但让被教唆者犯什么罪不明确，而且犯罪对象也不明确[14]。全概然性教唆在犯罪性质、犯罪对象等方面均具有模糊性和不确定性，很难以成立刑法上的教唆。选择性教唆是指教唆犯所教唆的犯罪内容具有让被教唆人进行选择的性质和要求，如所教唆的犯罪行为的性质、犯罪行为对象或者二者均具有选择性要求。
二、概然性教唆下教唆人对加重结果的刑事责任承担
如前所述，因全概然性教唆的模糊性决定了其难以构成刑法上的教唆犯，本文中所称的概然性教唆均指半概然性教唆。概然性教唆的不明确性一般可体现为行为性质的不明确、危害对象的不明确、危害结果的不明确，或教唆对象的不明确等。通常引起争议的是行为性质不明确或危害结果不明确的场合，如教唆伤害的场合，存在轻伤、重伤、伤害致死等情形，被教唆人实施伤害的不同结果显然会对教唆人刑事责任的承担产生重大影响；又如教唆非法取财的场合，存在被教唆人通过盗窃、抢夺、抢劫等多种手段实现取财目的的可能，不同手段显然导致犯罪性质不同和刑罚处罚程度不同。那么在概然性教唆的场合，是否被教唆人无论实施何种犯罪行为、导致何种危害后果，教唆人均应对此承担刑事责任呢？笔者认为，通常情形下对此应作肯定回答，即不存在实行过限的问题，除非确有证据证明或根据社会一般常理，被教唆人实施的犯罪明显超出教唆人的主观故意范围，如教唆非法取财却实施危害公共安全等。在具体案件中，必须根据在案证据，对教唆人是否属于概然性教唆以及概然性教唆的范围等进行具体判断。
在本案中，王甲因与他人发生纠纷，遂打电话给其子王乙，称其被打并要求王乙过来帮忙，从而反映其主观上具有唆使王乙伤害他人的故意，并客观上使本无犯罪故意的王乙产生伤害他人的犯意。故王甲打电话要求王乙帮忙的行为已经符合了教唆犯的特征。王甲的教唆行为，教唆对象、犯罪对象均较为明确，即分别系王乙、与其发生纠纷之人，但在教唆内容上行为手段、危害后果等方面并不具体，即王甲未向王乙明确告知如何进行帮忙，是否纠集他人、使用何种工具、达到何种危害结果等并未在电话中明示，因而属于不确定的概然性教唆。那么，王甲是否需对王乙等人将齐某乙伤害致死的结果负责呢？一方面，王甲电话称自己被打，让王乙过来帮忙，显然具有伤害对方的主观故意，但又未明确伤害方式、伤害程度，说明王乙如何实施伤害及造成何种伤害结果均在其意志范围之内；另一方面，在王乙等人持镰刀到达现场并质问对方以及对齐某乙劈砍过程中，王甲并未表示反对的言行举止，亦可反映出其对齐某乙被伤害致死的结果至少持放任的主观心态。由此，在王甲概然性教唆之下，王乙等人实施伤害行为致人死亡的结果并非实行过限，而仍属于王甲主观故意范围之内，其应共同承担故意伤害致人死亡的刑事责任。
三、关于教唆犯在共同犯罪中作用的认定
根据我国《刑法》第29条规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。因而在共同犯罪中，教唆犯既可能成立主犯，亦可能成立从犯，具体应根据教唆犯在案件中所起的作用而定。本案中，犯意是从王甲处产生，且因其教唆行为致王乙等人产生了伤害故意、实施了伤害行为。根据条件关系，如果没有王甲的教唆，则无齐某乙被伤害致死的结果发生，其教唆行为乃是共同伤害中的关键环节。由此来看，似乎将王甲认定为主犯属理之当然。在实务中，提起犯意的共同犯罪人大体上没有例外地被作为主犯看待，这种比较绝对化的认识，继承了“造意为首”的理念，有其法制史上的渊源，但是这一流行观点值得商榷[15]。笔者认为，本案中王甲作为教唆犯，可以在共同犯罪中认定为从犯，具体理由如下：
一是王甲教唆的程度不高，对王乙等人实施伤害行为的控制力较小。王甲虽以被打为由要求王乙帮忙，但并未要求王乙再纠集他人或携带刀具前来帮忙。实际上，王乙等四人准备作案工具镰刀以及共同前往案发地系该四人自行组织。王甲虽教唆王乙进行伤害，但伤害致死的结果并非明确体现于教唆内容之中。且与胁迫、命令、利诱、欺骗等恶劣性教唆相比，王甲概然性教唆的行为更体现为一种相对缓和的授意型教唆，即让王某帮助让自己打对方。此种教唆对被教唆人产生犯罪意愿的影响力以及具体如何实施犯罪的指导力等均相对较小。
二是王乙等人伤害对象是齐某乙，在一定程度上并非如王甲所预料。王甲叫王乙前来帮忙的本意是想让其殴打与自己最初发生纠纷之人。当王乙等四人赶至现场后，因他人劝阻，该纠纷之人并未被王乙等人殴打。其后，王甲与其朋友齐某甲又发生争吵厮打完全是不属于王甲计划之内的突发事件，齐某甲的哥哥齐某乙被王乙等人殴打亦是如此。因而，从齐某乙本不是王甲所意欲伤害的对象来说，齐某乙死亡结果的发生与王甲的教唆行为具有一定的间接性，虽存在刑法的因果关系，但就刑事责任承担的程度来说理应有所区别。
三是王甲对共同犯罪的参与程度有限。王甲在教唆王乙实施伤害之后，一直待在案发现场。在王乙等人对齐某乙进行劈砍过程中，虽未表示反对或劝阻，但亦无言语助威等帮助行为，亦未直接实施故意伤害行为，更多体现为一种对伤害结果听之任之的放任态度，在故意程度及人身危险性上，王甲显然比王乙、王丙等实行犯要低。因而从对伤害致死的作用力及意志程度来看，王甲与其他同案犯并不属同一层次。
综上所述，尽管犯意由王甲产生，但结合王甲在本案中教唆内容的概然性、伤害对象的非计划性、对共同伤害的参与程度、对死亡结果的作用力等方面进行分析，可以认定王甲系在共同犯罪中起次要作用的从犯，应当从轻或减轻处罚。
涉及法条
《刑法》第26条、第27条、第29条、第234条
案例011 未经单位决策程序而实施合同诈骗是否构成单位犯罪
——卞某合同诈骗案
案情介绍
甲公司系从事钢材交易的有限责任公司，通过倒卖赚取利润差营利。2012年12月至2013年4月，甲公司业务员卞某先后4次以甲公司名义与乙公司签订钢铁产品购销合同，约定由甲公司向乙公司销售指定品牌和规格的圆钢。卞某采购后，采用更换或撕下标识的手段以不合格圆钢冒充合同指定的圆钢转售给乙公司，甲公司从中销售得款共计人民币36万余元。卞某以甲公司名义独自开展业务，公司并无专门的会商或决策。但甲公司业务员与客户签订合同后，会将采购钢材的型号、规格、采购单位、采购价格、销售价格等情况告知公司负责人，并由负责人安排支付采购货款，收集、整理相应增值税专用发票，制作销售资料明细表。
分歧意见
对于本案中甲公司是否构成合同诈骗罪的单位犯罪，存在两种不同意见：第一种意见认为，卞某合同诈骗的行为并非甲公司集体讨论决定或由公司负责人员决定，因而不能代表单位意志，不构成单位犯罪；第二种意见认为，诈骗乙公司的行为虽未经甲公司讨论决定或由负责人员决定，但卞某诈骗行为在甲公司明知和默许范围之内，实际代表着单位意志，故本案构成单位犯罪。
思考问题
1.单位犯罪中单位意志应如何认定？
2.如何判定单位成员行为是否超出单位意志范围？
案例分析
一、单位犯罪的成立条件
我国1997年刑法设专节对单位犯罪作出了规定，从而填补了1979年刑法对该类犯罪规定的空白。《刑法》第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。但该条仅规定可以将单位作为犯罪主体追究刑事责任，而并未对单位犯罪的具体内涵进行界定。2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪概念的表述是，“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有”，然而该内容亦难以称之为明确。理论上一般认为，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或由负责人员决定实施的犯罪[16]。
根据刑法理论及有关司法解释等，单位犯罪的成立须具备以下几个方面：一是主体系公司、企业、事业单位、机关、团体，其中公司、企业、事业单位既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位；二是在主观上必须体现单位意志，通常表现为经单位决策机构或负责人员决定，由单位成员以单位的名义实施刑法所禁止的行为；三是为单位谋取利益，违法所得归单位所有，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，应按自然人犯罪处理。
二、关于单位犯罪中单位意志的界定
本案中甲公司是有限责任公司，符合单位犯罪的主体要件，且卞某系以甲公司的名义与乙公司签订产品购销合同并销售货物，最终所骗钱款亦归甲公司所有，上述特征均符合单位犯罪的成立要件。然而，卞某采用更换或撕下标识的手段冒充合同指定的圆钢转售给乙公司的行为，事先并未经甲公司决策机构讨论或该公司负责人员决定。那么，此种情形下卞某的诈骗行为是否为单位意志的体现呢，如何回答显然会对本案究竟是单位犯罪还是个人犯罪的判断产生决定性影响。
犯罪行为是人的主观意志支配下的行为，单位犯罪也不例外。由于单位并非生命实体，自身并无意思表示的能力，其所具有的人格系法律拟制下的结果，其意志也必须通过作为自然人的单位成员的意志来体现，进而实施有关法律行为。故而，在认定单位犯罪时，单位成员的危害行为是单位意志的结果还是个人意志的体现也就尤为关键，在行为人兼具个体身份和单位成员的双重身份下，也往往引发司法认定上的疑难。一般来说，单位决策机构或其负责人员的意志是单位意志的直接体现，为单位谋取利益的行为人在单位决策机构或负责人员的决定下，其意志显然体现为单位的意志。故而，以形式上是否经过单位决策机构讨论或负责人员决定，作为危害行为是否为单位意志体现的标准，在多数情形下无疑是适合的。然而，司法实践中具体案件事实复杂多样，有时单位意志的判断并非清楚明辨。在管理层级较多、规模庞大的现代企业中，决策程序相对复杂，业务权责也较分散，单位决策机构及领导往往并不直接干预和插手具体业务，而是授权给具体职能部门或业务人员。因而在企业经营过程中，单位成员从事具体业务前通常并未经过专门的决策机构讨论或领导指示等程序，而只是事后向单位汇报，或通过向单位财会、统计等部门提供业务资料的方式使单位知晓。显然在此情况下，尽管单位成员的业务行为并未经过专门决策讨论等程序，但亦在单位决策机构或负责人员所授权和允许范围之内，且单位知晓之后未表示反对也可反映单位成员为单位谋取利益的行为并不违背单位意志，从而应视为单位意志的体现。笔者以为，对于单位意志的界定，并不仅限于形式上经单位决策机构讨论或负责人员决定，对于单位成员的行为，如属单位授权范围内的事项、正常业务行为，以及事前虽未汇报，但经事后告知而单位决策机构或负责人员默许、未明示反对等情形，均应视为单位决策机构或负责人员决定的行为，应归属于单位意志。
因而，本案业务员卞某诈骗乙公司的行为，在事前并无甲公司专门讨论决定程序的条件下，是否归属于单位意志，其关键因素在于其诈骗行为是否违背甲公司的意志。
三、单位成员行为是否属于单位意志的具体判断
如前所述，通常行为人在单位决策机构或负责人员的概括性授权范围内实施的行为，以及单位明知或者事后默认其单位成员犯罪行为的场合，均应视为单位意志的体现。但对形式上由单位决策机构或负责人员决定的行为，是否归属于单位意志也不能一概而论。虽由单位决策机构或负责人员按决策程序作出决定，但如果该决定明显违反单位的宗旨、目的及规章制度时，亦不应归于单位意志，而只应视为决策人员个人意志的体现。
本案卞某系甲公司业务员，故其对外签订钢铁产品购销合同以及采购、销售圆钢为公司谋利等正常业务行为，应属甲公司对其的概括性授权范围内的行为，在每次具体业务前无须甲公司决策机构或负责人员专门进行决定。然而上述业务无须专门决策程序系就正常业务开展而言，并非意味着卞某的任何业务行为均必然在公司授权范围内。卞某采用更换或撕下标识等手段，以不合格圆钢冒充合同指定品牌和规格的圆钢向乙公司销售，该欺骗行为显然已超出正常业务范围，因而并不必然归属于授权范围而体现为单位意志，需根据案件情况进行具体分析。就本案事实来看，卞某与乙公司签订购销合同、采购及销售货物后，会将钢材型号、规格、采购单位、采购价格、销售价格等情况告知公司负责人，并由负责人安排支付采购货款，收集、整理相应增值税专用发票，制作销售资料明细表。这一系列过程表明，虽然在业务员以甲公司名义独自开展业务、无须公司专门会商或决策的条件下，卞某的欺骗行为在实施时并不一定为甲公司所知晓和掌握，但公司负责人从卞某处知晓产品购销合同、采购钢材型号、规格等并安排支付采购款，且通过整理增值税发票、制作销售资料明细表等过程，进而显然已了解到卞某欺骗乙公司的行为后，并未表示明确反对，反而仍然将乙公司的购货款予以接受，说明公司负责人对卞某的欺骗持默许态度，进而反映该欺骗行为实际仍属单位意志范围内。执行机关或单位内部人员在实施犯罪活动时的意志与实施行为，在经决策机关或负责人认可之后，性质已经发生了变化，已经上升为单位行为和单位意志，因而成立单位犯罪[17]。本案卞某的合同欺骗行为应视为公司整体意志的体现，应将甲公司作为单位犯罪主体、卞某作为直接责任人员追究其合同诈骗罪的刑事责任。
涉及法条
《刑法》第30条、第31条、第224条
案例012 单位犯罪中对未签订劳动合同人员如何追究刑事责任
——杨某、肖某非法吸收公众存款案
案情介绍
某地中行亚太公司的工商登记经营范围为酒店管理等项目，不具备从事金融业务的资质。杨某系中行亚太公司法定代表人；肖某系该公司销售部负责人，但未与公司签订书面劳动合同，且公司并不向其发放固定工资，其薪酬是根据销售业绩进行提成。2007年5月至8月，中行亚太公司以筹集该单位与某医院合作开发的玉泉山康复保健中心所需项目资金的名义，向朱某等99人发售带有返利性质的健益宝理财产品295份，非法吸收公众存款达人民币1774万元。其间肖某在杨某的安排下，负责销售部的业务员招聘、培训，组织销售上述理财产品，并以销售部负责人身份与公司签订分包销售协议，从中获利人民币1万余元。
分歧意见
本案中行亚太公司无从事金融业务的资质，却以购销合同形式向社会公众推销理财产品、吸收资金，已涉嫌非法吸收公众存款罪，构成单位犯罪。对于肖某在案件中的地位和作用，存在三种不同意见：第一种意见认为，肖某并未与中行亚太公司签订书面劳动合同，公司也不向其发放固定工资，不属于公司员工，故不应作为直接负责的主管人员或直接责任人员而对公司的单位犯罪承担刑事责任；第二种意见认为，肖某虽未与公司签订劳动合同，但已与公司形成事实上的雇佣劳动关系，应作为直接责任人员追究其单位犯罪的刑事责任，且负责理财产品的销售，与杨某均构成主犯；第三种意见认为，肖某构成单位犯罪的直接责任人员，但在本案中起次要作用，属于从犯，杨某系主犯。
思考问题
1.单位犯罪中应如何认定单位直接责任人员？
2.如何界定单位犯罪中的主、从犯？
案例分析
一、单位犯罪中直接责任人员的界定
我国刑法对单位犯罪的处罚适用的是双罚制原则，即对单位判处罚金的同时，亦要对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以刑罚处罚。对于直接负责的主管人员的界定，存在形式说和实质说，前者认为应通过考察单位成员具有何种职务来进行确定，具有法定代表人、厂长等职务的，应认定主管人员；后者认为不应根据职务认定，而应具体考察单位成员在单位犯罪中的作用，如果起到主要决策或组织、指挥、策划作用的，应认定直接负责的主管人员。该两种观点各有弊端，形式说容易株连无辜，实质说易导致单位之外的人员被作为直接责任人员追究刑事责任。对于其他直接责任人员的认定，理论上亦存在责任说、实行犯说、实行犯加重要作用说等不同观点。
根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，直接负责的主管人员是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人；其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。值得注意的是，实践中应将在单位犯罪中明显起次要或一般作用的单位成员排除于构罪范围之外，其行为往往是奉命行事，主观意志在一定程度上系受领导意志的支配，非难可能性程度较低。故而《纪要》规定，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。
二、未签订劳动合同的人可否认定为单位犯罪直接责任人员
本案中，杨某系中行亚太公司的法定代表人，且在非法吸收公众存款事实中起决定、指挥作用，故而认定其为直接负责的主管人员并不存在争议。但肖某显然并非中行亚太公司的主管人员，只能从其是否属于直接责任人员考虑对其追究单位犯罪的刑事责任，而认定直接责任人员的前提是行为人必须是单位的组成人员即单位员工。案件中肖某并未与该公司签订书面劳动合同，该公司也并不按期对其发放固定工资，其报酬系根据理财产品销售业绩进行提成而得。那么在此情况下，能否认定肖某系中行亚太公司的员工呢？
笔者认为，是否签订书面劳动合同并非认定劳动关系存在与否的唯一依据，至于薪酬是以固定工资发放还是主要依靠提成也只是员工获取工资待遇的表现形式不同而已，二者均不能成为单位成员认定的决定性基础。在具体案件中，应根据行为人与单位有无形成事实上的雇佣劳动关系来认定行为人是否属于单位成员。本案中，肖某被中行亚太公司指派为销售部负责人，并代表销售部与公司签订了分包销售协议，在实际工作中负责业务员的招聘和培训，并组织销售健益宝理财产品，始终履行着销售部负责人的职责，并对外代表公司从事销售理财产品业务，显然已非单纯接受该公司委托就某项具体事务进行活动，而是与中行亚太公司已形成事实上的雇佣劳动关系，应认定为该公司员工。在犯罪过程中，销售理财产品属于本案非法吸收公众存款的关键环节，没有销售人员的推销、发售，中行亚太公司吸收不特定被害人资金的目的不可能实现。肖某作为销售部门负责人，不仅始终负责理财产品销售的具体实施，而且还组织业务员的招聘和培训，显然在非法吸收公众存款过程中起到了较大作用，而非一般或次要作用。故而，本案中应将肖某作为中行亚太公司非法吸收公众存款犯罪的直接责任人员予以追究刑事责任。
三、关于单位犯罪主、从犯的认定
虽然以单个单位作为主体的单位犯罪并非共同犯罪，单位与单位犯罪直接责任人员之间也非共同犯罪关系，但对于单位犯罪的直接责任人员而言，主管人员与其他直接责任人员之间往往存在策划、商量、组织与被组织、指使与被指使等关系，且在主观上通过意思联络形成犯罪决意，并在犯罪实施过程中相互分工配合，因而完全可能形成共同犯罪关系。理论上有观点认为，刑法上已经规定了主管人员和其他直接责任人员的划分，从而以此体现量刑上的区分，划分主从犯实无必要。此种主张显然与共同犯罪的处罚原理不符，亦不利于刑法罪责刑相适应原则在司法实践中的贯彻。
《纪要》规定，对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。
虽然肖某作为销售部门主管负责人，对健益宝理财产品的销售工作进行组织实施，而销售行为也是本案中行亚太公司吸收公众资金的主要环节，应该说肖某对于该公司单位犯罪的顺利实施无疑起到了较大作用。然而，与应构成主犯的公司法定代表人杨某相比，肖某并非非法吸收公众存款的发起者、策划者和组织者，其负责销售理财产品均是在杨某的安排和指挥下进行的，亦未参与理财产品的广告宣传、资金流转、项目经营等环节，且与所吸收的1774万元巨额资金相比其从中获利仅1万余元，故而在单位犯罪中的作用明显要低于杨某，如将其与杨某同样以主犯论处，则因本案单位非法吸收公众存款犯罪已达数额巨大标准，则其亦会被处以三年以上十年以下有期徒刑，且与杨某的实际量刑差异不明显，难以实现罪刑相适应和量刑上的公正合理。故而本案中应认定杨某系主犯、肖某系从犯，并对肖某依法减轻处罚。
涉及法条
《刑法》第26条、第27条、第30条、第31条、第176条
注释：
[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第112页。
[2]杨兴培：《论不作为犯罪义务来源的法律属性》，载《政治与法律》2014年第6期。
[3]陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2011年版，第271页。
[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第275页。
[5]陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2011年版，第452页。
[6]彭文华：《中止犯自动性的目的限缩》，载《法学家》2014年第5期。
[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第166页。
[8]孙万怀、孙远：《教唆犯罪中实行过限认定的本质和标准》，载《东方法学》2014年第5期。
[9]张永红：《概括故意研究》，载《法律科学》2008年第1期。
[10]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第982页。
[11]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第174页。
[12]项谷、张菁：《共同犯罪中主从犯的认定问题》，载《犯罪研究》2009年第2期。
[13]王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2011年版，第374页。
[14]陈兴良：《设定性教唆：一种教唆类型的证成》，载《国家检察官学院学报》2012年第4期。
[15]周光权：《造意不为首》，载《人民检察》2010年第23期。
[16]陈兴良：《刑法适用总论》（上），法律出版社1999年版，第587页。
[17] 李桂红：《单位犯罪中单位行为与单位意志的认定》，载《当代法学》2006年第4期。
