案例020 以残忍手段杀人后又实施放火应当如何定罪量刑
——汤某某故意杀人、放火案
案情介绍
被告人：汤某某，男，55岁，汉族，江苏省海门市人，无业。
2016年6月2日晚，被告人汤某某要其妻张某某陪同去上海治病，遭妻子拒绝后，两人发生争吵。汤某某即怀恨在心并产生杀人毁家之歹念。在精密的谋划后，当天晚上11时30分许，汤某某趁其妻睡觉之际，手持铁榔头对张某某头、面部猛击10余下，致张某某当场死亡。连续击打惊动了在卧室熟睡的儿子，汤某某又到儿子汤某替卧室，用铁榔头朝其头部、左小腿部猛击数下，致汤某替当场死亡。其后，汤某某将木块在自家厨房的煤气灶上点燃后逃离现场，致使邻居及自己家在内的8间房屋和其他财产被烧毁，造成重大经济损失。经法医鉴定：被害人张某某、汤某替均因头颅遭受外来钝性物体反复打击，引起严重颅脑损伤死亡。被告人汤某某没有任何精神疾病。事后，被告人汤某某对自己的罪行供认不讳，认罪态度较好。
分歧意见
对于本案的定性有两种不同的意见：第一种意见认为，被告人汤某某构成故意杀人罪，事后纵火焚烧现场是事后不可罚的行为，其理由是：被告人汤某某以残忍的手段将妻儿杀死，符合《刑法》第232条故意杀人罪的构成要件，毁尸灭迹其情节非常恶劣，不属于第二档的情节，应当适用第一档的量刑情节，判处被告人死刑。第二种意见认为，被告人汤某某构成故意杀人罪和放火罪，其理由是：汤某某杀死妻儿构成故意杀人罪，其后纵火的行为侵害了新的法益，即公共安全的稳定和安宁，应当以故意杀人罪和放火罪二罪并罚。
思考问题
1.如何理解危害公共安全罪中的“公共安全”？
2.行为人火烧自家财产也使他人财产遭受巨大经济损失能否构成放火罪？
3.以残忍手段杀人后继续放火的，应当如何定罪？
4.行为人的悔罪态度能否让其免于死刑？
案例分析
一、汤某某的纵火行为已经构成对公共安全的危害
被告人的纵火行为能否构成放火罪首要考察的是其行为是否构成对公共安全的危害。关于公共安全中“公共”的理解，国外刑法理论有不同的观点：第一种观点认为，公共危险是指对不特定人的生命、身体或者财产的危险；第二种观点认为，不论是否特定，只要是对多数人的生命、身体或者财产的危险，就是公共危险；第三种观点认为，公共危险是指对不特定并且多数人的生命、身体或者财产的危险；第四种观点认为，公共危险是指对不特定或者多数人的生命、身体或财产的危险[1]。四种观点都对公共安全的核心“公众的生命、身体和财产危险”进行了修饰，只是核心的外延有所不同，有观点认为“公众”应当是不特定的，有观点认为“公众”应当是多数的，有观点认为“公众”应当兼具不特定和多数两种特性，有观点认为“公众”最内核的要素应当是“不特定”和“多数”满足其中之一。其中，国内大多数学者都主张“公共危险”的内核应当包含“不特定”和“多数”两个要素[2]，张明楷教授认为“公共危险”的本质应当是多数人的危险，主张“公共安全”是以多数人的安全的基础，不特定的人的安全为补充[3]。因为“多数”意味着危害对公众带来的影响的范围和程度，而“不特定”蕴含了行为的不确定性，无法预料也难以控制，可能向“多数”发生转化。张明楷教授认为，危害公共安全罪的保护法益，是不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公众生活的平稳与安宁[4]。“公共危险”既可以是公众的生命和人身安全，也可以是公众的财产安全。对“公共安全”的危害结果可以比照案发地的人流量、建筑密集程度、对象与可燃物的距离等要素来判断。但是值得注意的是，“公共安全”的危害并不必然造成人身危害的结果。在此案中，汤某某在杀死妻子张某某与汤某替后点燃煤气逃离现场，造成邻居及自己家在内的8间房屋和其他财产被烧毁，在毁坏自己财物的同时也毁坏了邻居家的财物，没有造成人员的伤亡，仍然应当属于危害公共安全的范畴。
二、汤某某应当按照《刑法》第115条的放火罪量刑
放火罪，是指故意引起火灾，危害公共安全的行为。构成本罪的主观方面为故意，可以是直接故意，也可以是间接故意，明知自己点火的行为可能造成火灾的结果还放任结果发生的，仍然可以构成放火罪，但是为了抢风头，先放火后以灭火为目的的逞能行为不构成放火罪，只能构成失火罪。放火的手段没有限制，可以是作为，也可以是不作为，可以是直接使对象燃烧，也可以通过媒介使对象燃烧，还可以通过既存的火力引起其他对象燃烧[5]。但是放火的行为必然是以危害公共安全为目的的，如果只是单纯为了焚毁他人的财物而焚烧，尚未危及公共安全的，构成故意毁坏财物罪。本案中，汤某某以焚烧尸体毁尸灭迹为目的，引燃煤气为手段，造成了重大的财产损害。对邻居财物的毁坏，虽然被告人汤某某并不是持有“希望”的态度，但是行为人对邻居财产的损害出于听之任之、放任不管的态度，属于间接故意的范畴。基于以上论述，汤某某的放火行为造成对公共安全的危害，构成放火罪。
《刑法》第114条和第115条所规定的五个罪名均属于危险犯，根据《刑法》第114条的规定，以放火罪为首的一系列罪名，足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。根据《刑法》第115条的规定，致人重伤、死亡或者使公司财物遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑或者死刑。危险犯的既遂，并不要求以造成实害为条件，如果造成了一定的危害结果，是危险犯的升格量刑情节。因此，只要构成了对公众生活的平稳和安宁的破坏，就构成放火罪的既遂，如果造成了特定的人员伤亡或者重大财产损害的，应当适用更重的量刑情节。本案中汤某某的纵火行为已经造成了重大的财产伤亡，应当以第115条第1款的规定来定罪量刑。
三、汤某某的杀人行为和放火行为应当二罪并罚
汤某某在纵火之前，以残忍的手段杀死了被害人，构成《刑法》第232条的故意杀人罪。故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为[6]。根据《刑法》第232条的规定，故意杀人的，一般应当被判处死刑、无期徒刑或者十年以上的有期徒刑，只有情节较轻的，才可能被判处十年以下有期徒刑。汤某某以榔头敲击的手段杀死两位被害人，且针对头部、脸部、左小腿等致命部位连续击打，作案手段极其恶劣。更何况，两位被害人一位系被告人的发妻，一位是被告人的儿子，在血浓于水的亲情面前，被告人因为一时的口角产生了杀妻之念，又基于解决后患的目的杀死了自己的亲生儿子，情节十分恶劣。尽管汤某某在归案后积极配合公检法机关的调查，认罪态度良好并且无前科，汤某某也不能从轻或者减轻处罚，应当按照《刑法》第232条的第一档法定刑来定罪量刑。
汤某某构成故意杀人罪和放火罪，是数罪并罚，还是其中一个罪名从重处罚这一关键问题，不是看两个行为之间是否具有吸收或者被吸收的关系，而是第二个行为是否侵害了新的法益。汤某某在杀害妻儿之后为毁尸灭迹，纵火烧毁自家房屋的同时也危及了公共安全，其杀人行为侵害的是特定人的生命安全，而放火行为侵害的是不特定多数人的生命和财产安全，两个法益没有交叉和重合关系，因此汤某某的放火行为侵犯了新的法益，不能认定为事后不可罚的行为，应当按照故意杀人罪和放火罪二罪并罚。
综上，无论是杀人行为还是放火行为，被告人汤某某的行为手段都是极其严重的，并且两罪名都达到了既遂的程度，按照刑法的规定，汤某某构成故意杀人罪，应当判处死刑，同时构成放火罪，应当判处死刑，两罪并罚，对汤某某执行死刑。
涉及法条
《刑法》第23条、第114条、第115条、第232条
案例021 放火罪的既遂和未遂如何认定
——杨某放火案
案情介绍
被告人：杨某，男，27岁，安徽六安人，职员。
被告人杨某系六安市兴业百货公司的职员。因公司资金流转不善，2014年7月3日，杨某被公司裁员。此后，杨某一直为此事耿耿于怀。7月17日，杨某因发放的工资与合同解除时离职意向书上记录的数额有出入，决定伺机报复。7月18日晚，杨某偷偷地潜入兴业公司的仓库，将仓库中囤放的空气清新剂、卫生纸等易燃物品放在一起，用打火机引燃之后逃离现场。杨某离去后，仓库巡视员闻到异味随即赶来，发现火苗立即叫人来灭火。时至火扑灭，仓库中只烧毁了十几箱卫生纸和空气清新剂，总计金额392元。杨某被警方带走后，主动交代了自己的放火事实，认罪态度良好。
分歧意见
本案中，杨某以泄愤、报复为目的烧毁兴业百货公司的库存物品，应当构成放火罪，但是对杨某的犯罪形态存在一定的争议。第一种意见认为，杨某的行为构成放火罪的既遂，因为杨某的放火行为已经使得火灾达到了独立燃烧的程度，应该认为是放火罪的既遂；第二种意见认为，杨某的放火行为只造成了不到400元的财产损失，尚未造成严重的损害后果，不能认为造成了公共安全的危害，应当认为是放火罪的未遂。
思考问题
1.怎样理解放火罪的既遂标准？
2.《刑法》第114条中以放火等危险方法“危害公共安全”和“尚未造成严重后果”是否冲突？
3.放火行为所造成财产损失，量刑基准应当按照《刑法》第114条还是第115条？
案例分析
一、放火罪的既遂标准学说
刑法分则危害公共安全罪一章多为危险犯，其中《刑法》第114条和第115条所涉及的以放火罪为首的五个罪名都是以“危害公共安全”作为入罪条件，以“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”作为升格量刑的情节。犯罪的既遂标准，应当以构成要件的全部完成作为既遂时间点，而构成要件全部完成的认定，不仅要受到刑法总则的原理精神的统领，还要根据刑法分则对该罪名的具体罪状来确定框定。放火罪的着手无疑是以点火作为时间点，但对于放火罪的既遂，学界有四种不同的学说：
学说一：财产毁坏说。财产毁坏说主张应当以公私财产全部或者部分被烧毁作为放火罪既遂的时间点[7]，但全部烧毁或者部分烧毁的标准并不明确，学界形成了以下三种分歧：第一，全部毁损说[8]，认为放火罪的既遂只能界定为焚烧的对象全部毁坏，如果只是烧毁了部分，只能认定为放火罪的未遂。第二，部分毁损说[9]，认为焚烧的对象只要有一部分已经被烧毁，即构成放火罪的既遂，反之是未遂。第三，主要部分毁损说[10]，即只要焚毁的对象主要部分已经被破坏，就构成放火罪的既遂，如果没有焚毁主要部分，就是未遂。财产毁坏说以财产本身的毁坏程度作为既遂标准，只是毁坏的程度不同。主要部分焚毁说认为放火行为一定要毁坏焚烧对象的主要部分才能构成既遂，具有一定的可取之处，有学者在此基础上发展出了主要效用说，即焚烧对象如果丧失了主要的效用或者功能，就构成放火罪的既遂，没有丧失主要效用就是未遂。
学说二：点燃说。根据《刑法》第114条和第115条的规定，行为人以“放火”“决水”“爆炸”等手段危害公共安全，因此行为人只要实施了相应的危害行为，就应当认定为犯罪既遂。就放火罪而言，如果行为人已经将对象点燃，让对象发生了燃烧的事实或者实现了燃烧的状态，就应当认定为犯罪既遂。如果行为人只是将火点燃而未将燃烧对象点燃，只能认定为放火罪的未遂。比如，行为人点燃一根枯草意图引燃仓库里的库粮，被他人发现后予以阻止，其放火目的未能得逞，只能认定为放火罪的未遂而非既遂。
学说三：独立燃烧说。独立燃烧说是对点燃说的归纳与发展，认为单纯点燃火苗的行为不能认定为放火罪的既遂，放火罪的既遂必须要达到独立燃烧的程度。所谓独立燃烧，是指行为人点燃焚烧对象之后离开现场，目的物还能够独立燃烧的[11]。如果行为人正在点火、将要点火或者刚刚点燃了引燃对象而未点燃焚毁对象，只能认定为放火罪的未遂。独立燃烧说是理论界的通说。
学说四：点燃并足以危害公共安全说。此种学说认为，《刑法》第114条和第115条的五个罪名达到既遂程度，不仅要求行为人实施了相应的危害行为，还要求该行为达到了危害到公共安全。因此，就放火罪而言，单纯的点火行为，无论是点燃火具还是点燃焚烧对象，只要没有达到危害公共安全的程度，就不能视为放火罪的既遂。如果焚烧对象已经被点燃，但他人能够及时扑灭，消除对公共安全潜在的危害，就视为放火罪的未遂；反之，如果焚烧对象的点燃已经构成了对公共安全的潜在威胁，即使火苗能够扑救，亦构成放火罪的既遂。
二、放火罪应当以点燃并足以危害公共安全说为标准
“罪刑法定原则”是定罪和认定犯罪形态的基础理论，“构成要件齐备说”是犯罪既遂的通说。当仅仅根据刑法分则条文还不能判断构成要件是否齐全的时候，我们还要结合罪名本身的性质，来判断构成要件全部实现的时间点。以上的四种学说，着眼于不同的侧面，然而放火罪的既遂标准，应当以其性质为前提。根据通说理论，刑法分则中所有的破坏性犯罪，可以分为两类，一类是实害犯或结果犯，另一类是危险犯[12]。前者要求危害行为造成了一定的后果才意味着犯罪构成要件的全部实现，后者不要求有实害结果，只要求危害行为蕴含足以造成某种严重后果的危险状态。《刑法》第114条、第115条中以放火罪为首的五个罪名都属于危险犯的范畴，不要求有实害结果的发生。
综合上面四种学说，比较可取的是点燃并足以危害公共安全说。首先，就财产毁坏说而言，无论是全部毁损说、部分毁损说还是主要部分毁损说，都只是从不同的维度上揭示了放火行为的侵害程度，其揭示的本质仍然是行为的实害，而不是行为所带来的潜在威胁，所以该学说并不能恰当地评价放火行为的危害，作为放火罪的既遂标准。其次，点燃说认为行为人只要实施了点火行为，就构成放火罪既遂，这混淆了行为犯与危险犯的区别。行为犯主要是大陆法系刑法学者所提出的概念，重在对行为人行为本身而非危害状态的评价，典型的行为犯有抗税罪、刑讯逼供罪、赌博罪等，这一类罪名侧重对行为人所实施的行为的评价，是否构成犯罪既遂，并不能以是否造成了其他危害结果为标准。我们可以理解为，行为犯所需的刑法规制比危险犯的刑法规制更为提前。将放火罪的既遂时间点确定为点火时间，刑法手段则适用的过早，因而点燃说也并不可取。最后，独立燃烧说只是对点燃说的深化。从燃烧对象上来看，点燃说和独立燃烧说没有区别，两种学说都否定仅仅点燃引燃物构成既遂的结论，而主张目的物的着火或者焚烧作为放火罪既遂的时间点，只是独立燃烧说主张既遂的标准是“行为人离开现场目的物还能够独立燃烧”，排除了因为环境原因未能着火的情形。独立燃烧说仅仅根据目的物的燃烧程度来界定既未遂，其标准有失片面，燃烧程度最终还应当结合公共安全的危害程度来判断。所以，点燃并足以危害公共安全说相对最为科学。
目的物的点燃是否危害到公共安全，应当结合放火的时间、地点以及周围环境来判断。如果放火的时间相对较晚，放火的地点人流量较大，火焰的蔓延性较强，则可以认定为危害公共安全。本案中，首先，兴业百货公司地处较为繁华的市区中心，人流密集，因此火灾的蔓延可能引发较多数人的人身危险和财产损失危险；其次，被告人杨某选择在晚上夜深人静之时放火作案，倘若火苗顺势蔓延很难有人发现和控制，幸运的是仓库巡视员及时发现并补救，其放火行为的潜在危害性不言而喻；最后，被告人杨某选择在仓库而不是其他地方，仓库堆积的囤货密集而繁多，一旦发生火灾将带来难以估量的损失，因此以此为放火对象而实施放火，也可能带来财产损失的威胁。因此，虽然杨某只焚烧了不到400元的财产，但其行为应当认定为放火罪的既遂而非未遂。
三、“危害公共安全”和“尚未造成严重后果”不矛盾
根据《刑法》第114条的描述，以放火等方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。根据《刑法》第115条之规定，以放火为方法致人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的，至少处十年以上有期徒刑。两个量刑档次一个是针对发生危害结果的，一个是针对没有发生危害结果的，两个档次各有适应的情形，相互并不冲突。
《刑法》第114条所指的“危害公共安全”和“尚未造成严重后果”的描述并不矛盾，以放火罪为首的五类犯罪作为危险犯，“危害公共安全”是犯罪成立以及犯罪既遂的构成要件，造成严重后果只是在构成犯罪既遂的基础上的加重情节。基于上面的论述，放火行为只要危害到公共安全即构成既遂，因此《刑法》第114条是对以放火罪为首的五类罪名的既遂而非未遂的处罚规定。要适用第115条的量刑梯度，行为人的放火行为必须致使公私财产遭受重大损失，倘若行为人的放火行为只带来了轻微的财产损失，只能按照第114条的规定来量刑。换句话说，放火罪量刑的适用不能简单地看其放火行为是否带来了财产损失，而是要看该损失能否评价为“重大损失”，因为一般的放火行为都会或多或少地带来一定程度的财产损失。“重大损失”应当理解为该损失可能或者必然影响公司的正常经营或者运作，给不特定多数人带来经济损失等。回归本案中，杨某的放火行为只带来了不到400元的财产损失，不能评价为“重大损失”，只能按照《刑法》第114条的量刑梯度来进行裁量。
涉及法条
《刑法》第23条、第114条、第115条
案例022 违反交通安全的危害公共安全罪与交通肇事罪的区别何在
——冷某以危险方法危害公共安全案
案情介绍
被告人：冷某，男，27岁，汉族，江苏苏州人，农民。
2014年9月29日，被告人冷某购买长城牌汽车一辆开展载客运输业务，由于临近国庆，冷某没有来得及领取行车执照。2014年10月1日，冷某以每小时70公里的时速从张家港开往太仓，车上载有乘客12人，途中遇一辆同向行驶的长安卡车以相近的速度在前行驶。该卡车从事生猪运输，当天车上载有7头生猪，包括司机一共三人押送。冷某见前车司机一直占道便鸣笛以示让行，但前车司机并未听见。冷某以为前车故意不让行而恼怒，向坐在副驾驶的薛某声称：“等我冲上去一定要教训一下那辆车。”大约直行20分钟后，前车司机滕某右转向时才发现后面有车辆意图超车，继而变道让行，冷某开始超车。等到汽车车身与卡车基本平行时，冷某突然右打方向盘，使得自己驾驶的汽车的后轮与卡车发生强烈擦挂。此时，薛某见势不妙，急忙要求冷某减速刹车，冷某不仅不停车，还把车加速到80公里的时速，拖着卡车向前行驶了近1000米。其后，两车突然脱节，卡车被甩出栅栏侧翻在道旁的沟渠内，司机滕某当场死亡。冷某继续驾车行驶，车上乘客见状十分恐慌纷纷顶撞司机座位示意停车冷某方才将车停下，返回事故现场后发现，车上的生猪被摔死2头，车上其余两名押送人员经鉴定为重伤。
分歧意见
对于冷某行为的定性，主要有四种不同的意见。第一种意见认为，冷某构成交通肇事罪，原因为冷某故意违反交通运输法规，造成了交通伤亡事故。第二种意见认为，冷某构成故意杀人罪，因为冷某为了泄私愤而故意超车发生擦挂事故，最终造成对方车毁人亡，其对三名押运人员的伤亡主观态度是间接故意。第三种意见认为，冷某故意撞击和擦挂他人车辆的行为，造成车毁人亡的严重后果，构成破坏交通工具罪。第四种意见认为，冷某的行为构成以危险方法危害公共安全罪，因为其故意属于概括的故意，既不是杀人伤害的故意，也不是颠覆交通工具的故意，因此定性为以危险方法危害公共安全罪比较合适。
思考问题
1.如何认定以危险方法危害公共安全罪？
2.以危险方法危害公共安全罪和故意伤害罪、故意杀人罪的区别何在？
3.以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的区别何在？
4.以危险方法危害公共安全罪与故意破坏交通工具罪的区别何在？
案例分析
一、冷某不构成交通肇事罪
交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为[13]。在客观方面，行为人违反交通运输法规范，发生了重大交通事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失。在主体方面，一般认为本罪不属于身份犯，航空人员和铁路运营人员违章造成事故的，以重大飞行事故和铁路运营安全事故罪定罪处罚；公路、水上运输人员以及非交通运输人员因违章造成重大事故的，同样可以构成本罪[14]。在主观方面，本罪是过失犯罪，行为人违反交通运输的主观心态可以是故意，也可以是过失，但行为人造成危害结果的主观心态一定是过失。可以是过于自信的过失，也可以是疏忽大意的过失。在本案中，被告人冷某以泄愤为目的，驾驶自己的客车紧逼滕某驾驶的卡车，并在两车同向会车的时候故意右打方向盘发生擦挂，随后又以高于卡车的时速拖着卡车行驶了近1000米。冷某的行为对危害结果的发生并不是过失，而是故意，其对伤亡结果和财产损失的发生持听之任之的态度，属于间接故意的范畴，因此，冷某的行为不构成交通肇事罪。
二、冷某的行为不构成危险驾驶罪
根据《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的修正，危险驾驶罪，是指追逐竞驶、情节恶劣，或者醉酒驾驶机动车，或者从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或严重超过规定时速行驶，或者违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的行为。不是所有危险性质的驾驶行为都构成本罪，法条仅仅列举了四种危险驾驶的行为，毒驾不属于本罪的调整范围。本罪的发生可以在公共道路上，也可以不在公共道路上。本罪属于故意犯罪，行为人对自己的醉酒状态、追逐竞驶的状态、超速超载的状态或者运输危险化学品的状态是明知的。根据《刑法》第133条之一第3款的规定，构成本罪同时构成其他犯罪的，依照较重的规定定罪处罚。本罪属于危险犯，且属于抽象危险犯[15]，如果发生重大人员伤亡或者重大财产损失的，可按照交通肇事罪定罪处罚；如果以四种危险驾驶的手段对公共安全造成更为明显的威胁时，该行为上升为具体危险犯的范畴，属于危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的想象竞合，应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；如果以四种危险驾驶的手段来谋杀或者伤害特定对象的，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。被告人冷某虽然有超车的意愿，但其行为不属于“追逐竞驶”的范畴。追逐竞驶，是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为[16]。追逐竞驶较为显著的特征是频繁并线或者超车，冷某只有一次超车行为，其行为的危险性并不主要体现在超车行为上，而是体现在擦挂行为上，因而将其行为定性为危险驾驶是不恰当的。更何况，冷某的行为已经造成了人员伤亡的结果和重大财产损失，应当以更严重的罪名定罪处罚。
三、冷某的行为不构成故意杀人罪和故意伤害罪
由于冷某故意超车和故意与滕某发生擦挂的行为属于间接故意的范畴，那么冷某是否构成以间接故意为主观方面的故意杀人罪或者故意伤害罪呢？答案也是否定的，有学者认为，故意伤害罪、故意杀人罪与以危险方法危害公共安全罪的区别是前者的犯罪对象是特定的，而后者的对象是不特定的[17]。笔者认为，“特定”或者“不特定”并没有揭示问题的实质，故意杀人罪、故意伤害罪和以其他方法危害公共安全的主要区别在于行为人的危害行为仅仅侵犯了个别人的人身安全或者财产安全，还是侵犯了不特定多数人的公共安全。本案中，冷某的故意擦挂其他车辆并且对不顾自己车上乘客的安全，强行将发生钩挂的车辆脱离近1000米，给不特定多数人的人身安全造成了巨大的危害，其侵犯的法益是公共安全而并非一两个特定人的生命安全，因而把冷某的行为定性为故意杀人罪或者故意伤害罪是不可取的。
四、冷某的行为不构成破坏交通工具罪
根据《刑法》第118条和第119条的规定，破坏交通工具罪，是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使其发生倾覆、毁坏危险的行为。造成严重后果的行为，提高一个量刑档次。本罪的主观方面为故意，但是本罪在客观方面上要求行为人针对交通工具的其中某个部位或者部件进行毁损，以致整个在使用中的交通工具达到颠覆或者毁坏[18]。冷某擦挂车辆，拖车的行为虽然事实上导致了卡车的颠覆和人员的伤亡，但是其主观上并没有破坏交通工具的故意，而是以不计后果的飙车、超车行为来达到泄私愤、实现因滕某先前不让道而向其迅即报复的目的。如果将其泄私愤的目的概括评价为颠覆卡车、破坏卡车的行为，显然是不合理的。
五、冷某的行为构成以危险方法危害公共安全罪
根据《刑法》第114条和第115条的规定，以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。本罪属于故意犯罪，包括直接故意，也包括间接故意。刑法条文没有明文规定本罪的具体行为结构与方式，导致“其他危险方法”没有限定，具有兜底条款的性质，但是，本罪中“以危险方法危害公共安全”，必须是和放火、爆炸、决水、投毒的社会危害性相当的行为。换句话说，以危险方法危害公共安全罪，是前面四个罪名的兜底罪名，而并非刑法分则第二章危害公共安全罪的兜底罪名。如果行为人给他人带来的心理恐慌是轻微的，或者行为人的危险行为只给极少数人的人身危险造成了威胁，不构成此罪。作为兜底罪名，如果在有其他罪名可以评价的情况下，不宜认定为本罪，比如行为人以相互追逐的驾驶方式在高速路段飙车竞驶，应当以危险驾驶罪来定罪处罚。本案中，冷某以泄愤为目的，先是故意右打方向盘与滕某的卡车发生擦挂，其后在明知卡车与自己的汽车发生钩挂之时，不顾车上乘客的安全，仍然继续驾驶，最终酿成了一死两伤的惨案，也带来了不小的经济损失。冷某所实施的行为，其恶劣程度远远大于《刑法》第133条交通肇事罪，且不论交通肇事罪本身为过失犯罪，如果仅以交通肇事罪的法定刑来对冷某的行为进行评价，是有违罪行均衡原则的。综上所述，冷某的行为已构成以危险方法危害公共安全罪。冷某以不计后果、横冲直撞的方式带来了严重的危害后果，应当以《刑法》第115条第1款来量刑。
涉及法条
《刑法》第114条、第115条、第118条、第119条、第133条、第133条之一、第232条、第234条
案例023 醉酒后在道路上挪车的行为是否构成危险驾驶罪
——唐某危险驾驶案
案情介绍
被告人：唐某，男，25岁，汉族，重庆市南岸区人，公司职员。
2015年10月28日晚，被告人唐某和朋友赵某等人在重庆市南岸区福利社大河口鱼庄吃饭时饮酒。当日21时许，唐某的女友郑某驾驶车牌号为渝A6XXXX的双环牌越野车载唐某、赵某等人回家，行驶至南坪东路现代女子医院附近时，与车牌号为渝A1rXXXX的出租车发生刮擦。郑某将车开至福红路交巡警平台接受处理。郑某停车时挡住了阳光华庭小区的后门车库，民警催促其挪车。唐某因郑某驾驶技术不好，便亲自驾车挪动位置，此时赵某还坐在副驾上。在此过程中，其驾驶车辆撞上停靠在路边的车牌号为渝AYXXXX的起亚汽车。民警立即将唐某抓获。经鉴定，唐某血液酒精含量为206.7毫克/100毫升。案发后，唐某赔偿起亚汽车车主车辆维修费共计人民币2600余元。
分歧意见
对于唐某行为的定性，主要有以下三种不同的意见：第一种意见认为，唐某违反道路交通安全法规，醉酒后在城市道路上移动车辆，其血液酒精含量为206.7毫克/100毫升，醉酒程度特别严重，并有发生碰撞事故、搭载他人等情节，应当以危险驾驶罪从重处罚，判处实刑。第二种意见认为，唐某的行为不符合危险驾驶罪的构成要件，其行为不构成犯罪。首先，综合唐某的驾驶目的和驾驶距离很短、驾驶速度较慢等情节，其行为不具备危害公共安全的抽象危险。其次，唐某不具有危险驾驶的故意，其饮酒后将汽车交由女朋友驾驶，后因女朋友驾驶技术不好发生刮擦事故且在交巡警平台接受调查，故决定自己挪车。唐某在倒车时已控制车速，其难以认识到慢速短距离的挪车行为会发生危险，故不具有该罪的主观故意。第三种意见认为，唐某的行为构成危险驾驶罪，但属情节轻微，可以不起诉或者免予刑事处罚。
思考问题
1.行为人的醉驾行为造成轻微的交通事故该如何定性？
2.醉酒后在道路上移车能否评价为危险驾驶罪？
3.如何理解危险驾驶罪中行为人的主观故意？
4.危险驾驶罪的加重情节和出罪情节有哪些？
案例分析
一、被告人唐某符合危险驾驶罪的客观要件
《刑法修正案（八）》新增了危险驾驶罪，将原本行政违法的行为作为了刑事犯罪来处罚。根据《刑法》第133条之一的规定，追逐竞驶和醉酒驾驶机动车作为本罪的客观要件，《刑法修正案（九）》新增了超载超速和运输危险化学品，把原本的两类危险驾驶行为扩展为四类。醉酒驾驶是占危险驾驶罪比重最大的一类，因此，醉酒驾驶的状态认定也是司法活动中较为棘手的环节。所谓醉酒驾驶，是指在醉酒转改下在道路上驾驶机动车的行为[19]。根据《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/l00ml的属于醉酒驾驶。危险驾驶罪属于危险犯，四类危险驾驶的行为，不要求产生实害的结果，只要行为人实施了任何类型的危险驾驶行为，在可能造成危害结果的威胁下，行为人即构成危险驾驶罪。有学者认为，危险驾驶罪在理论上属于抽象危险犯[20]，即我们根据一般人的社会生活经验，可以判断以醉驾为首的四类危险驾驶行为，有转化为具体结果的高度紧迫危险。因此，在司法认定过程中，我们目前仍然采用的是单一理论，即以行为人血液的酒精含量来判断行为人的状态是酒驾还是醉驾，没有采用走直线等其他手段来加以对醉驾状态的辅助认定。但是理论上根据《刑法》第13条“但书”的规定，情节显著轻微但是危害不大的，不认为是犯罪。如果根据一般人的生活经验，若具体案件中行为人的醉驾行为根本不可能带来任何危险，则可以不按照本罪来定罪处罚，但这种情况极为罕见，除非行为人在人迹罕至的地带醉酒驾驶，一般不会导致危害结果。本案中，被告人唐某所实施是挪车、即倒车行为。从驾车本身的难度和安全系数上考虑，倒车行为比一般的驾驶行为要求更慢的速度、更谨慎的驾驶态度和更高的驾驶技术，除了普通驾驶过程中对车速和车距的判断，倒车的司机还应该注意车身所处的环境，以避免和车位附近的其他车辆发生擦挂。倘若行为人本身就处于醉酒状态，是不宜实施倒车行为的。因此，本案中以唐某驾驶距离较短、速度较慢为由主张醉酒驾驶没有危险，原则上难以成立。再者，根据“两高”和公安部联合出台的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用若干问题的意见》，醉酒驾驶的从重情节有：造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；在高速公路、城市快速路上行驶的；驾驶载有乘客的营运机动车的；有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；其他可以从重处罚的情形。本案中，唐某血液酒精含量为206.7毫克/100毫升，已经达到从重处罚所要求的200毫克/100毫升以上的规定，况且唐某在挪车时车上还有人，醉酒驾驶的过程中也造成了车上其他人的安全隐患。因此，虽然唐某的驾驶目的是将车挪动到几米外的路对面停放，并慢速倒车，但从其行为最终发生与其他车辆碰撞的结果分析，其驾驶能力已受到酒精的严重影响，其醉酒后挪车的行为不仅具有发生危害结果的高度危险，而且已发生了实害结果，符合危险驾驶罪的客观要件。
二、被告人唐某具有危险驾驶罪的主观故意
危险驾驶罪属于故意犯罪。就醉酒驾驶而言，行为人必须有醉酒驾驶机动车的故意。我们在认定行为人故意的时候，必须要结合该罪的罪质特征，犯罪故意是认识因素和抑制因素的统一。危险驾驶罪属于行政犯，我们在认识因素上，不要求行为人能够认识到自己的醉驾行为可能造成危害结果，但是要求行为人认识到自己醉酒驾驶的事实。即使行为人没有主动饮酒而是在饮品中被他人掺入酒精，但驾驶机动车之前或者当时意识到自己已经饮酒的，应当认定具有醉酒驾驶的故意。如果没有主动饮酒，也没有意识到自己已经饮酒的，排除故意的成立。除此之外，行为人还应当对“道路”“机动车”“驾驶车辆”等要素的社会意义有一定的认识，虽然不要求行为人对醉酒驾驶是行政违法或是刑事犯罪有认识，也不要求行为人认识到自己血液中的酒精含量，亦不需要自己驾驶通过的路段是否被相关法律评价为“道路”，更不需要认识到法律所规定的醉驾与酒驾的界限。因此，在本案中，只要唐某在驾驶车辆的过程中认识到自己的确喝过酒，就符合危险驾驶罪的主观要件，唐某并不需要认识到自己即便是缓慢行驶的倒车行为，仍然可能被法律评价为醉驾，因此从认识因素上我们可以得出，唐某主观上对自己醉酒驾驶的行为是有认识的。从意志方面，醉驾类的危险驾驶罪多属放任，整个主观方面属于间接故意，也就是行为人明知自己的醉酒驾驶行为可能造成危害社会的结果还放任这一结果发生。本案中，唐某饮酒后将车交给其女友郑某驾驶，表明其已认识到在道路上醉酒驾驶机动车具有高度危险性，系明知这是一种违法行为，故采取了避免措施。但唐某在其女友驾车发生事故、民警要求挪车时，误认为其饮酒后的驾驶技术仍好于其女友而主动上车驾驶，反映出其虽然认识到醉驾行为具有危险性，但为挪车而置这种危险状态于不顾，应当认定其具有危险驾驶的主观故意。
三、被告人唐某的行为未发生严重后果，可以不作为犯罪处理
自2011年5月醉驾行为入刑以后，醉驾行为一直是严打的对象，但是从宽严相济的刑事政策上考虑，我们应当在个案上考虑定罪量刑的酌定因素。对于行为人出于符合情理的驾驶目的，在道路上醉酒驾驶机动车的，该从宽的，一定要体现从宽政策。对于行车速度缓慢的挪车行为，如果没有发生实际危害结果或者仅发生轻微碰、擦后果的，可以根据具体情节，认定犯罪情节显著轻微，适用“但书”条款，不作为犯罪处理或者作免予刑事处罚处理。如果仅发生轻微的交通事故，致使车辆刮擦、致人轻微伤等，且行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失并取得谅解的，也可以不作为犯罪处理或者作免予刑事处罚处理。如果发生致人轻伤以上的交通事故，一般不宜认为犯罪情节显著轻微。
本案中，唐某一开始并无醉酒驾驶机动车的主观故意，而是在其女友驾车发生事故，妨碍其他车辆通行，民警要求挪车的特殊情况下，才产生醉驾犯意，故其主观恶性明显小于其他主动醉酒驾驶机动车的行为人。从唐某实施的行为来看，其发动汽车后并未快速行驶，而是控制车速缓慢倒车，准备将车停放在几米外的道路对面，该行为的危险性明显小于醉酒驾驶机动车高速行驶、长距离行驶的情形。虽然唐某的醉驾行为发生了实际危害结果，但只是轻微的车辆碰撞，且其积极赔偿车主修车费用，具有认罪、悔罪表现。故综合考虑上述情节，对唐某的行为不作为犯罪处理，作不起诉处理或者定罪免刑处理均符合法律规定。
涉及法条
《刑法》第13条、第133条之一
案例024 水上交通肇事案件中的“人员失踪”如何评价
——林某某、黄某某、金某某交通肇事案
案情介绍
被告人：林某某，男，41岁，汉族，广东肇庆人，货船船长。
被告人：黄某某，男，38岁，汉族，广东雷州人，货船大副。
被告人：金某某，男，31岁，汉族，福建福州人，货船水手。
2012年6月23日凌晨，一艘满载900吨大型机器的“CH”号货船由广东佛山开往福建福清，在途经大鹏湾的时候，与船籍为福建厦门的“NY”号货船在东京22度16点18分，北纬114度33点78分位置相撞。后经交通运输部公安局调查，该海上交通事故主要是由“NY”号货船造成的。具体而言，相撞的两艘货船都没有完全遵守《国际海上避碰规则》，但相撞事实的主要原因在于“NY”号货船作为追越船同向行驶，没有采取相应的注意义务及时避让。两船相碰之际，“CH”号的货船本已向“NY”号货船发起救援求助，但“NY”号货船未发起任何救助措施，并在事故发生后驾船逃逸。事后，“CH”号货船沉没，船上的五位船员失踪。后经打捞，发现大鹏湾海域有一男性尸体，经证实为“CH”船上罹难船员。根据广州海事法院对该碰撞事故的民事裁定书，“NY”号货船对此次事故承担90%的主要责任，“CH”号货船对此次事故承担10%的次要责任。民事判决生效后，交通运输部公安局接到海事局的报案并对此案件涉嫌“交通肇事罪”进行立案侦查，经过深入的调查和侦查工作，将“NY”号货船的船长林某某、大副黄某某和水手金某某列为了本次海难事故的主要责任人。
分歧意见
对于本案的分歧主要在于水上事故失踪人在刑法上的定性。对于该状态的刑法认定，主要有以下三种分歧意见：第一种意见认为，由于四名船员并未找到其尸首，所以应该本着疑罪从无的态度，不能认为此次事故造成了死亡的结果，但是本次事故可以明确的是已造成一人死亡，应当按照一人死亡的结果来量刑。第二种意见认为，由于其余四名船员的尸首尚未找到，可以根据民法中的宣告死亡作为依据，以五人死亡作为犯罪结果来进行量刑。第三种意见认为，即便其余四名船员的尸首尚未找到，但是四名船员生还的可能性极小，所以从证据上我们可以推定四名船员已经死亡，以五名船员全部死亡进行定罪量刑。
思考问题
1.《刑法》第133条所规制的范围是否包括水上交通运输？
2.水上交通肇事罪的责任主体包括哪些？
3.“人员失踪”是否能作为水上交通事故的危害结果？
4.民事判决书的责任认定能否作为水上交通肇事罪的责任依据？
案例分析
一、交通肇事罪主体范围的缘起
从刑法的修订过程来看，1979年刑法只规定了交通肇事罪，把交通运输人员和非交通运输人员都作为了本罪的主体。以处罚交通运输人员为原则，处罚非交通运输人员为例外。在非交通运输人员违反交通法规造成严重后果并且负主要责任的前提下处罚非交通运输人员，也在交通运输人员的范围上作了严格把握，具体指驾驶人员以及负责各类交通运输安全的业务人员，包括从事陆上运输、水上运输以及空中运输的各类驾驶员、调度员、指挥员等。1997年刑法新增了第131条重大飞行事故罪和第132条铁路运营安全事故罪，把空中运输和铁路运输的刑事责任排除在了交通肇事罪所规制的范围之外。但时至今日，刑法条文也没有专门设置“水上交通肇事罪”的规定。2011年，刑法新增了危险驾驶罪，把醉驾和追逐竞驶作为了该罪的类型。2015年，刑法修正案在原有类型的基础上新增了超员超载运输和运输危险化学品，丰富了原有的类型。在没有新增罪名的前提下，水上交通事故仍然只能以交通肇事罪来定罪处罚。况且，在还没有出台调整水上交通事故的特别法条前，水上交通事故也确有规制的必要，就拿水上运输危险化学品来说，其危害远远大于陆上运输危险化学品，因此水上危险驾驶和水上交通肇事都有刑法规制的必要。
二、水上交通事故主体的具体范围
一般认为，交通肇事罪的主体为已满16周岁的行为人，是一般主体而非特殊主体，水上交通事故的主体当然也不例外，但是船舶驾驶独具一定的特色，其驾驶的方式与飞机驾驶有相似之处[21]。重大飞行事故之所以能够从原有的交通肇事罪中独立成罪，是因为飞机驾驶往往不是一个人完成的，而是需要机长和副驾驶等人员共同操作。所以不管是在证据排查还是在实体认定中，行为人的主观方面的认定都相当重要，找到最终为事故负责的行为人，即在本次事故中存在过于自信或者疏忽大意等重大过失的驾驶人员。如果只有一名驾驶人员具有过失就按照单独犯罪处罚，如果是多名驾驶人员具有共同过失就分别定罪处罚。
根据《民用航空法》第39条的规定，航空人员主要包括空勤人员和地面人员。空勤人员主要包括驾驶员、飞行机械人员、乘务员；地面人员包括民用航空器维修人员、空中交通管制员、飞行签派员和航空电台通信员。有学者根据这样的启示总结出水上交通事故的责任人员也可以大概分为两类，即直接责任人员和监管人员[22]。其中，直接责任人员包括船舶驾驶人员和船舶设备操作人员，船舶驾驶人员负责最直接的船舶驾驶和指挥，如船长、大副、二副、三副、水手等，操作人员负责技术的提供与处理，属于船舶驾驶人员，再如轮机长、大管轮、二管轮、三管轮等，属于船舶设备操作人员。监管人员包括水上交通运输活动的指挥人员和水上交通运输活动的直接领导人员。回到本案例中，三名被告人在船舶驾驶中担当的职务分别是船长、大副和水手，符合水上交通事故的主体范围。
根据我国《海商法》第166条的规定，船舶发生碰撞，当事船舶的船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下，对于相碰的船舶和船上人员必须尽力施救。碰撞船舶的船长也应当尽可能将船舶名称、船籍港、出发港和目的港通知对方。本案中，黄某某和金某某一个作为大副，一个作为水手，因违反了水上运输的业务义务，造成船舶相撞，且根据之前的民事判决，“NY”货船在事故中起主要作用。其后船长林某某在发生事故后并没有及时救助，而是弃落水者的生命于不顾，符合刑法中有关交通肇事罪的逃逸情节，根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，交通肇事后逃逸致1人以上重伤，负事故全部或主要责任的便可成立交通肇事罪。基于以上论述，大副黄某某、水手金某某构成交通肇事罪，林某某指使驾船逃逸，构成交通肇事罪的共同犯罪。
三、水上事故的人员失踪可以作为刑事推定死亡的依据，但需要其他证据佐证
和陆上交通事故不同的是，水上交通事故的受害者生还的可能性极小，但是，我们在司法实践中，仍然要恪守“疑罪从无”的大原则。
首先，“人员失踪”不等于死亡。因为刑罚的实施具有不可逆，从刑法的谦抑性原则出发，我们不能简单地将水上事故中的人员失踪等同于死亡，除非现有的证据彻底排除失踪人生还的可能。而这些观点也在《最高人民法院研究室关于遇害者下落不明的水上交通肇事案件应如何适用法律问题的电话答复》中有所回应：刑事判决认定的死亡只能是实际发生的死亡结果，对水上交通肇事案件的遇害者下落不明的，只能根据本人的行为造成受害人下落不明这一事实来定罪处罚，如果还有民事权益纠纷要解决的应当另行提起民事诉讼。片面强调找不到尸首来推定行为人无法生还的，势必造成冤假错案。
其次，不能以民事法律制度中的“宣告死亡”作为本案定罪量刑的证据。根据民法的相关理论，自然人的死亡包括自然死亡和宣告死亡。前者是一般意义上的死亡，而后者又称推定死亡，是指公民下落不明达到法定期限，人民法院根据利害关系人的申请依法宣告公民死亡的一项法律制度。宣告死亡制度的确立，所要解决的是公民的民事法律状态而非公民在其他实体法律上的证据认定。民法上之所以有“宣告死亡”制度的规定，是为了解决下落不明的公民的财产关系以及家庭婚姻关系的问题，再者，这种“推定死亡”状态的成立必须要依托于利害关系人的申请，即有申请人申请失踪人“死亡”，失踪人才可能在民法上处于“死亡”的状态。因此，这种推定死亡的状态绝对不能用于刑事法律，作为刑事判决的依据。
最后，人员失踪作为推定死亡的依据需要间接证据的支撑。刑事判决的证据证明力要求的是“高度盖然性”，这种“高度盖然性”并不是指100%的证明度，但至少要达到90%甚至95%的证明度。我们虽然不能借用民法上的宣告死亡的制度来证明失踪人的状态，但是我们可以通过大量的间接证据来佐证失踪人案发后的状态。考虑到水上事故的特殊性，尸体虽然可以作为最直接、最具体的证据，但是我们可以在此基础上运用其他证据来加以佐证，比如行为人最贴身、最宝贵的信物已经找到，可以推定其生还的可能性较小（如人手指上的戒指不会轻易取下来，如果时过大半年戒指已被发现但尸首没有找到，可以推定行为人已死亡，因为戒指多为钻石和金银所制作，不易损坏，而人的尸首泡在水里容易腐蚀或被其他水生动物吃掉）。
涉及法条
《刑法》第131条、第132条、第133条
案例025 将牲口毒死后出售应当如何定罪
——叶某、利某、周某盗窃、投放危险物质案
案情介绍
被告人：叶某，男，31岁，汉族，重庆荣昌人，农民。
被告人：利某，男，28岁，汉族，重庆荣昌人，农民。
被告人：周某，男，33岁，汉族，重庆璧山人，农民。
2013年9月至2014年2月，被告人叶某在荣昌区直升镇的多家农户住处踩点，深夜待大家熟睡之际翻墙入户，先后10余次潜入他人猪圈，将事先准备好的氟乙酰胺（老鼠药）投入了猪槽内。待猪有轻微中毒迹象后通知被告人利某和周某，三人合伙一起将猪搬出并运回自己的住处，迅速屠宰，待天亮后将屠宰后的猪肉在本地以及周边区县进行销售，没有卖完的猪肉自行食用。由于每次投放的氟乙酰胺分量不大，三人食用猪肉后身体并无大碍。前后近半年，三人一共毒死生猪25头，价值累计高达42700多元。后案发，据警方调查，食用过中毒生猪猪肉的居民尚未感到明显的身体不适，也尚未接到居民针对三名被告人食品安全的投诉。
分歧意见
对于叶某等三人毒杀生猪后进行销售这一系列行为的定性，在司法过程中主要有以下四种意见：第一种意见认为，三人对他人的生猪进行投毒，使其轻微中毒后运走销售，具有非法占有的目的，因此应当定盗窃罪，销售猪肉的行为属于事后不可罚的行为。第二种意见认为，三人构成投放危险物质罪，因为三人为了牟取非法利益而不顾他人的生命安全，对牲畜进行投毒，而后明知是有毒有害的食品还继续销售，可以被投毒的行为所吸收，因为对不特定多数人的生命健康造成了一定威胁。第三种意见认为，三人毒死生猪的行为构成投放危险物质罪和故意毁坏财物罪的想象竞合，应当从一重罪定罪处罚，销售猪肉的行为属于事后不可罚的范畴。第四种意见认为，三人除构成投放危险物质罪和故意毁坏财物罪的想象竞合外，还单独构成生产销售有毒、有害食品罪。
思考问题
1.在猪槽内投放毒物后又销售猪肉的行为是否危及公共安全？
2.投毒后销售猪肉的行为是否侵害新的法益？
3.怎样理解销售有毒、有害食品罪的犯罪构成？
案例分析
就本案三名行为人来分析，其实施的行为主要有三：投放氟乙酰胺、盗窃中毒生猪以及销售有毒猪肉，三名行为人到底构成什么罪，应当根据这三种行为是否具有手段与目的的联系，以及实施过程中是否侵犯了新的法益等因素来综合评定。
一、叶某等三人涉嫌投放危险物质罪，盗窃罪，故意毁坏财物罪和销售有毒、有害食品罪
（一）叶某等三人涉嫌投放危险物质罪
投放危险物质罪，以前称为投毒罪，是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。该罪名被2001年通过的《刑法修正案（三）》所修订。该罪名为故意犯罪，在客观上实施了投放危险物质的行为。具体而言，首先，行为人必须有投放行为，这里的投放行为不一定只限于公众的食物或者食用水河流，在公众通行的公共场所投放放射性物质的，如将有毒、有害的物质投放到空气中或者土地中的，也构成此罪。其次，行为人投放的必须是毒害性、放射性、传染病原体等物质，该物质不限于固体和液体，也可以是气体。最后，投放危险物质的行为必须危害到公共安全，如果只是向特定的个人或者特定的用餐工具投放危险物质的，只能构成故意杀人罪或者故意伤害罪。
本案中，叶某等三名行为人采用给生猪先下毒后屠宰最后销售的手段来牟取不正当的利益。其中，涉及投放危险物质的行为可以体现为向生猪投毒以及销售有毒猪肉的行为。但是，向生猪投毒的行为只会引起部分生猪的中毒或者死亡，不会引起直接的严重后果，或者说，单纯的毒死生猪的行为并没有让有毒、有害的食品进入公共领域，只有向不特定的买受人出售有毒猪肉，才可能构成对不特定人的生命健康造成危害。
（二）叶某等三人涉嫌盗窃罪而非故意毁坏财物罪
根据《刑法》第264条之规定，盗窃罪，是指盗窃公司财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃的行为。前面四种情形属于数额犯的盗窃，后面四种情形属于非数额犯的盗窃，但无论是否要求行为人所盗窃的财物达到一定的数额方可入罪，叶某等三人构成盗窃罪是没有疑问的，且不论农户家里的猪圈的范围能不能认定为“户”，叶某等三人多次潜入农户家内下毒运送出中毒生猪，其销售猪肉的收入高达4万多元，因此叶某等三人起码符合多次盗窃的要求。因此，我们可以认定叶某等三人的盗窃罪。
根据《刑法》第275条的规定，故意毁坏财物罪，是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。对于“毁坏”，学理上分为物质毁弃说和一般效用侵害说[23]。前者指的是物理意义上毁弃，就是在物质形态上破坏、毁损财物的一部分或者全部，因而侵害物品原有的形态和功能。后者是指对物体的“毁坏”不限于物理意义上的毁坏，只要行为人对物质的侵害使物体丧失了原有的效用或者功能，就构成此罪[24]。比如，把他人的钻戒丢进茅坑，用他人的碗具盛装大便等，可使物体丧失对原所有人的效用。
盗窃罪和故意毁坏财物罪的区别在于，前者是以占有为目的，而后者不是以占有为目的。虽然法条中没有明确地表示盗窃罪的犯罪目的，但是结合盗窃罪的行为特点和对犯罪对象的处分和使用来看，我们不难得出这一结论。本案中，叶某等三人对他人的生猪投放氟乙酰胺，不是为了报复或者泄愤，来达到损坏他人财产的目的，而是用下毒的方式控制生猪，以达到方便自己偷运的目的，因此，叶某等三人涉嫌盗窃罪而非故意毁坏财物罪。
（三）叶某等三人涉嫌销售有毒、有害食品罪
根据《刑法》第144条之规定，销售有毒、有害食品罪，是指销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。此罪是行为犯，不要求给被害人带来身体上的伤害或者其他财产损失，只要行为人实施了销售有毒、有害食品的行为，就构成此罪。这里的“明知有毒”，可以是明知食品被其他人投放有毒物质，也有可能是行为人自己实施投毒后对有毒食品进行销售。比如，行为人将自己打捞的毒虾毒鱼用于出售，构成此罪，行为人出售自家养殖的毒虾、毒鱼，同样构成此罪。在本案中，叶某等三人明知生猪被自己下毒，仍然销售有毒的猪肉，涉嫌构成销售有毒、有害食品罪。
二、叶某等三人应当以盗窃罪和投放危险物质罪数罪并罚
如前所述，叶某等三人所涉嫌的罪名到底该如何选择和并处，应当考虑这些罪名在行为的方式和目的上是否存在手段与目的的联系，以及这些行为相互之间侵犯的法益有多大程度的重合。
就叶某等三人所实施的行为，一共可以概括为三个：投放氟乙酰胺、偷运生猪和销售有毒猪肉。
首先，就投放氟乙酰胺的行为而言，如我们前面所分析，该行为只是对特定的几头生猪进行投毒，对公共安全尚不能构成一定威胁，而对公共安全构成威胁的影响应当在销售有毒猪肉这一行为上来体现，因此对生猪投毒的行为我们不作危害公共安全的评价。另外，对生猪投毒的行为也不能评价为故意毁坏财物的行为。原因正如前面所论证，叶某等三人虽涉嫌财产犯罪，但是三人向生猪投放氟乙酰胺的行为并非破坏他人的生产经营，也非故意毁坏他人的财产，而是通过下毒麻痹或者毒死生猪后偷运出来出售，具有非法占有的目的，该行为只能评价为盗窃罪，而向生猪投毒的行为，作为手段行为被目的行为所吸收，若再定一个故意毁坏财物罪，则违反了刑法理论上拒绝重复评价的原则。
其次，就偷运生猪行为而言，我们认为构成盗窃罪，在此不再赘述，关键是这里的盗窃行为的评价能否吸收后面销售有毒猪肉的行为。一般而言，行为人实施盗窃行为后对所盗窃的财物进行出售或者转让，是典型的事后不可罚的行为。但是，在本案中，叶某等三人出售的猪肉是有毒的猪肉，其行为除了销赃的性质，还具有其他的危害，侵犯了新的法益，这种法益可以概括为不特定多数人的生命安全或者财产安全，即公共安全，也可以概括为社会主义市场经济秩序。因此，盗窃生猪的行为不能吸收其后销售有毒猪肉的行为。
最后，叶某等三人销售有毒猪肉的行为，应当评价为投放危险物质罪和销售有毒、有害食品罪的想象竞合，从一重罪处罚，最终以投放危险物质罪定罪处罚。关于销售有毒猪肉的行为，既对公共安全造成了威胁，也侵犯了社会主义市场经济秩序，对于国家保护的财产法益来说，又侵犯了新的法益，因此应当单独评价。根据《刑法》第114条和第144条的规定，投放危险物质罪和销售有毒、有害食品罪都是行为犯，即不要求行为人实施的投毒行为或者销售有毒、有害食品的行为造成对公众现实的危害，只要进入了流通领域或者进入了公众的食物链，就构成犯罪既遂。根据《刑法》第114条之规定，投放危险物质罪尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑，根据《刑法》第144条之规定，销售有毒、有害食品的，处五年以下有期徒刑。因此，相比销售有毒、有害食品罪，投放危险物质罪是重罪，根据想象竞合犯的处罚原则，应当按照投放危险物质罪定罪处罚。
综上所述，叶某等三人构成盗窃罪和投放危险物质罪，应二罪并罚。
涉及法条
《刑法》第114条、第115条、第144条、第264条、第275条
案例026 盗剪铁路正在使用中的通讯线应当如何定罪
——刘某、周某破坏通讯设备案
案情介绍
被告人：刘某，男，27岁，汉族，安徽阜阳人，农民。
被告人：周某，男，18岁，汉族，安徽阜阳人，农民。
被告人刘某和周某系叔侄关系，2014年9月11日，两人共谋实施盗剪铁路通讯线并出卖。9月15—19日，两被告人骑着自行车先后窜至青阜线（青龙山玉阜阳站）以及符夹线（符离集至夹河寨站），用先前准备好的钢丝钳、编织袋、麻绳等工具进行作案。两人趁夜晚无人之时，用先前准备好的钢丝钳盗剪铁路中正在使用的架空裸铜载波通讯线，天亮之后予以变卖。五天下来，两被告人前后盗剪通讯线7000余米，累计价值达2.5万余元，累计阻断通讯活路近240路，累计阻断通讯时间90余小时，造成直接经济损失近5.8万元。其中，刘某参与盗剪共6次，盗剪通讯线近5200米，价值近1.85万元，阻断电话活路近180路，通讯时间近67小时，造成直接经济损失4.25万元，周某参与盗剪2次，盗剪通讯线近1800米，价值近7500元，阻断通讯活路58路，通讯时间近25小时，造成直接经济损失近1.5万元。
分歧意见
关于两被告人行为的定性，司法机关主要有四种意见：第一种意见认为，刘某、周某的行为具有秘密窃取性，因此应当以盗窃罪来定罪处罚。第二种意见认为，刘某、周某盗剪通讯线的行为破坏了公用电信设施，应当以破坏公用电信设施罪来定罪处罚。第三种意见认为，刘某、周某所盗剪的通讯线处在铁路中使用的通讯线，该设施是用于铁路运行的协调和调度的，因此两被告的盗剪行为是破坏交通设施的行为，构成破坏交通设施罪。第四种意见认为，刘某、周某两被告的盗剪行为侵害到了通讯安全和交通设施营运的安全，侵犯的是双重客体，应当以破坏公用电信设施罪和破坏交通设施罪数罪并罚。
思考问题
1.盗窃罪、破坏公用电信设施罪和破坏交通设施罪各自的犯罪构成分别何在？
2.盗窃罪与破坏公用电信设施罪的区别何在？
3.破坏交通设施罪与破坏公用电信设施罪的区别何在？
4.对于想象竞合应当如何定罪和量刑？
案例分析
一、两被告人涉嫌盗窃罪
根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪，是指盗窃公私财物、数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。《刑法修正案（八）》废除了盗窃罪死刑的规定，根据现行《刑法》第264条的规定，盗窃罪一共有三个量刑档次：数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情形的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情形的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据《安徽省高级人民法院和安徽省人民检察院关于盗窃罪数额认定标准问题》的规定，盗窃公私财产“数额较大”的标准是2000元以上，盗窃公私财产“数额巨大”的标准是5万元以上，盗窃公私财产“数额特别巨大”的标准是40万元以上。本案中，被告人刘某和周某伙一起实施盗剪铁路中正在使用的通讯线，其盗剪的数额高达近2.5万元，符合盗窃罪的犯罪构成，结合安徽省高级法院和省检察院出台的数额认定相关规定，其属于数额较大的情形，根据第264条之规定，应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
二、两被告人的行为涉嫌破坏交通设施罪而非破坏公用电信设施罪
根据《刑法》第124条之规定，破坏公用电信设施罪，是指破坏公用电信设施，危害公共安全的行为。本罪的客观构成要件是：首先，行为人所破坏的是正在使用或者已经交付使用的有关公共安全的公用电信设施。这里的公用电信设施是指公用电话线路设施、公用电信信号发射设施等。但这里强调的是“公用”，可以是“国用”，也可以是“民用”，但不能只有一小部分人使用，因为少部分人所使用的公用电信设施被破坏尚未构成对公共安全的破坏。另外，行为人所破坏的公用电信设施必须是正在使用或者已交付使用的设施，因为只有这样才能构成对公共安全的侵害。其次，行为人实施了破坏行为，这里的破坏行为既包括对设施的物理损毁，也包括对设施有关性能的损坏。最后，行为人破坏公用电信设施的行为必须足以危害到公共安全，此罪名是具体危险犯，不以造成侵害结果为要件。此罪名为故意犯罪，并不要求行为人认识到自己的破坏行为会引发什么程度的危害，但要求行为人认识到自己所破坏的是公用电信设施，并且认识到自己的行为具有一定的破坏性。
根据《刑法》第117条之规定，破坏交通设施罪，是指破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的行为。此罪的犯罪对象是公共安全的交通设施。凡是可供汽车、电车通行的道路、桥梁、隧道均应认定为本罪中的公路、桥梁与隧道。构成此罪要求行为人实施了破坏行为，包括使交通设施本身遭受毁损和使交通设施丧失应有性能的行为，如拆卸铁轨、拔掉轨道枕木、毁损交通标志、熄灭灯塔上的灯光、在公路上挖坑等[25]。此罪同样是具体危险犯，要求破坏行为足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏的危险。如果尚未达到使得交通工具发生倾覆或者毁坏的危险，可能构成故意毁坏财物罪或者盗窃罪。比如，行为人盗窃路旁的栅栏，如果栅栏外是车流量集中的繁华地段，其行为构成破坏交通设施罪是无疑的，但是如果栅栏外少有车辆，只有农田和庄稼，其行为倾向于构成盗窃罪。
回归本案中，两名被告人盗剪通讯电线的行为，到底构成破坏公用电信设施罪还是破坏交通设施罪，与其说是法条竞合或者想象竞合的问题，还不如说是对盗剪电线本身属性定性的问题。被盗剪的电线的属性直接决定了本案的定性。笔者认为，刘某和周某两名被告人盗剪铁路中正在运营使用的电线的行为，破坏的更多的是交通设施而非公用电信设施。首先，从铁路中运营的通讯电线的作用来看，铁路中的通讯电线，或者说铁路中的网络通讯的主要功能是用于车辆的协调和调度，而非公众的通讯联络和社交往来。其次，从铁路中运营的通讯电线的使用范围来看，这些性质的铁路只能在铁道客运、铁道运输和铁道交通指挥过程中起到主要作用，在公众其他日常工作中所起的作用微乎其微。最后，从本案实际的效果来看，刘某和周某两被告人盗剪铁路中正在使用的通讯线，累计阻断通讯活路近240路，累计阻断通讯时间90余小时，造成直接经济损失近5.8万元，这些损失和危害都是针对铁路运输设施设备而非一般通讯设施设备。基于以上三点理由，笔者认为两被告人盗剪通讯电线的行为更倾向于定性为破坏交通设施罪而非破坏公用电信设施罪。由于两被告人的盗剪行为上没有造成严重的后果，但是两人的行为严重地阻断了铁路运输调动、指挥工作的正常运营，足以使得交通工具发生倾覆、毁坏，根据《刑法》第117条的规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。
三、两被告人构成盗窃罪和破坏交通设施罪的想象竞合
如前所述，两被告人构成盗窃罪，同时两被告人也构成破坏交通设施罪，属于盗窃罪和交通设施罪的想象竞合。想象竞合，也称观念的竞合、想象的数罪，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。与法条竞合不同的是，想象竞合属于动态的竞合，而法条竞合属于静态的竞合。具体而言，行为人只实施了一个行为，该行为可能触犯不同的法条，但不同于法条竞合，该行为所触犯的法条本身之间不存在交叉和重合。在刑法理论上，我们一般都认为法条竞合是实质的一罪，但是对于想象竞合，有学者认为它是实质的一罪[26]，也有学者认为它是法定的一罪，实质上是数罪的[27]，但正是因为在性质上与法条竞合犯有所区分，想象竞合犯的处罚原则也与法条竞合犯有所区别。法条竞合一般按照特别法条优先于一般法条的原则来定罪量刑，而想象竞合一般按照重法优先于轻法的原则来定罪量刑。
在本案中，如果按照盗窃罪来定罪量刑，两被告人应当被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，按照破坏交通设施罪来定罪量刑，两被告人应当被判处三年以上十年以下有期徒刑，因此两被告人最终应当按照破坏交通设施罪来定罪量刑。但值得注意的是，如果两被告人所盗剪通讯电线的金额达到5万元以上，又尚未造成严重后果的，属于“数额较大”的情形，根据《刑法》第264条之规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，比起破坏交通设施罪，盗窃罪多了并处罚金的规定，则盗窃罪属于重法，因此应当按照盗窃罪来定罪处罚。
涉及法条
《刑法》第117条、第124条、第264条
案例027 非法出借枪支罪和玩忽职守罪的关系何在
——金某、王某非法出借枪支案
案情介绍
被告人：金某，男，25岁，汉族，四川南充人，民警。
被告人：王某，男，23岁，汉族，四川南充人，摄影师。
被告人金某和王某是自幼一起长大的好兄弟。2016年3月37日，王某在南川高坪区龙门街道乐万家超市因买烟与服务员蔡某发生口角，之后两人发生肢体冲突，蔡某仗着自己人高马大，把王某打得头破血流。王某被打后回家，越想越咽不下这口气，便找到金某，声称因拍摄模特写真暂时需要借用金某配备的枪支，并保证“绝对不会出事”，金某出于对朋友工作的支持，先是迟疑了一会儿，最终还是将枪支借给了王某。此后王某来到蔡某的乐万家店面，对着蔡某胸部连开三枪，蔡某当场被打死。随后，王某返回到金某处，将枪支还给金某。金某顿时发现枪里的子弹少了三枚，看到王某脸上的淤青便开始逼问王某借枪的使用情况，王某这时才将事情的原委说出。金某得知真相后遂带着王某到公安机关自首归案。
分歧意见
关于被告人王某的定性，是比较明确的，王某持枪击毙蔡某的行为，构成故意杀人罪是没有疑问的，关键是对金某的行为应当如何评价。第一种意见认为，金某的行为属于行政违法的范畴，即金某擅自将自己配备的枪支借给王某，违反了《枪支管理法》第3条的规定。第二种意见认为，金某的行为构成玩忽职守罪，因为金某未将自己配备的枪支妥善保管，擅自外借，造成了他人的死亡。第三种观点认为，金某属于依法配备公务用枪的人员，非法出借枪支，应当按照非法出借枪支罪来定罪处罚。
思考问题
1.如何界定出借枪支行为的行政违法和刑事犯罪的边界？
2.非法出借枪支罪的主观方面是故意还是过失？
3.怎样理解非法出借枪支罪的主体范围？
4.如何理解非法出借枪支罪中的“出借”？
5.非法出借枪支罪与玩忽职守罪的区别何在？
案例分析
一、《枪支管理法》第3条和第43条的关系
《刑法》第125条至第130条规定了枪支弹药以及危险物品的相关犯罪，涉及枪支犯罪的行为主要有制造、买卖、运输、邮寄、盗窃、抢劫、抢夺、非法持有、出租、出借，非法携带以及丢失不报几种类型。枪支类型的犯罪原本1979年刑法是没有规定的，一般持枪进行暴力犯罪的，可以用其他罪名来加以规制，考虑到20世纪90年代中期枪支的管理比较混乱，公务用枪随便租借、转让的行为较为严重，全国人大常委会于1996年7月5日通过了《枪支管理法》，并于1996年10月1日正式实施，经2015年修订。
根据《枪支管理法》第3条的规定，禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支的行为。根据《枪支管理法》第43条第1款的规定，违反枪支管理规定，出租、出借公务用枪的，依照刑法有关的规定来定罪处罚。笔者认为，第3条的规定是具有某种宣誓意义的条款，违法了相关枪支管理的法律法规，到底应当负什么样的责任，还应当以该法第七章中所规定的法律责任来进行规制，根据该法第39条、第41条、第43条的相关规定，制造、买卖、运输、非法持有、私藏、违反规定出租、出借公务用枪等行为是可以依据刑法追究其刑事责任的。
回归本案中，被告人金某违反相应法律法规的规定，擅自出借公务用枪的行为，已经构成刑事犯罪，应当按照刑法相关的规定来定罪处罚。
二、非法出借枪支罪的主体范围
根据《刑法》第128条第2款和第3款之规定，非法出借枪支罪的犯罪主体是特殊主体，即“依法配备公务用枪的人员”和“依法配置枪支的人员”，其中第4款也规定了构成出借枪支罪的单位犯罪的情形。“依法配备公务用枪的人员”和“依法配置枪支的人员”不同的是，前者只要有出借枪支的行为就构成出借枪支罪，而后者要求出借枪支的行为造成了严重后果才构成犯罪。因为公务用枪的配备者通常是长时间持有和固定佩戴枪支，而民用枪支只有工作使用过程中才会佩戴，因此“依法配备公务用枪的人员”比“依法配置枪支的人员”要更为严格。根据《枪支管理法》第5条的规定，依法配备公务用枪的人员，是指公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养机关的人民警察，人民法院的司法警察，人民检察院的司法警察和担负案件侦查任务的检察人员，海关的缉私人员。从事重要押运工作的国家工作人员，如从事运钞、军工等活动的国家工作人员，在一定的情况下也可以成为非法出借枪支罪的主体。所谓“依法配置枪支的人员”主要指的是民用枪支的配置，根据《枪支管理法》第6条的规定，可以配置民用枪支的主体有：（1）经省级人民政府体育行政主管部门批准专门从事射击竞技体育运动的单位、经省级人民政府公安机关批准的营业性射击场，可以配置射击运动枪支；（2）经省级以上人民政府林业行政主管部门批准的狩猎场，可以配置猎枪；（3）野生动物保护、饲养、科研单位因业务需要，可以配置猎枪、麻醉注射枪。
本案中，被告人金某系南充市高坪区公安局的民警，属于“依法配备公务用枪的人员”，符合非法出借枪支罪的主体要件。
三、非法出借枪支罪的主观方面
非法出借枪支罪的主观方面为故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。共同配置一把枪支的相关人员明知一方可能违规出借枪支而未予制止，仍然可能构成非法出借枪支罪。非法出借枪支罪属于行为犯，也就是行为人一旦出借枪支，不要求有任何严重后果，就可以构成犯罪。因此，就行为人而言，就主观方面的认识层面来说，行为人应当认识到自己配置的枪支出借给他人的事实，而不需要认识到他人出于什么样的用途借用自己配备的枪支。
本案中，被告人金某虽然不知道王某借用枪支的用途，误以为王某借用枪支只是为拍摄做道具，殊不知王某借枪是为了实施报复行为，但是金某对出借枪支行为的违法性以及自己出借枪支行为的性质仍然是“明知”的，符合非法出借枪支罪的主观方面。
四、非法出借枪支罪的客观方面
非法出借枪支罪的客观方面是行为人非法出借了自己配备的枪支。非法出借，一般是指违反《枪支管理办法》的规定，擅自将公务用枪在一段时间内无偿提供给他人使用的行为。有学者指出，非法出借和非法出租的区别主要是在于前者是无偿地转让配备枪支的占有和使用，而后者是对所配备枪支的占有和使用有偿地转让。因此，非法将公务用枪赠与他人的，可以评价为永久性无偿提供给他人使用的行为，应认定为非法出借枪支[28]。依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下的，成立非法出借枪支罪。另外，非法出租、出借的对方，应是没有配备公务用枪资格的人员与单位[29]。换言之，将公务用枪出租、出借给其他具有配备公务用枪资格的人员与单位的，不宜认定为本罪。
本案中，被告人金某是合法的枪支配备者，而王某不具有配备公务用枪的资格。金某碍于朋友之间的情面把自己配备的公务用枪违规出借给王某的行为，符合非法出借枪支罪的客观方面。
五、非法出借枪支罪和玩忽职守罪是法条竞合的关系
根据《刑法》第397条之规定，玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪的构成要件有三个要素：一是行为主体必须为国家机关工作人员，二是有玩忽职守的行为，三是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责[30]。不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意[31]。本罪的犯罪主体是国家机关工作人员，由于国家机关工作人员所从事的职责是多种多样的，因此玩忽职守罪的类型也有不同的具体表现，刑法分则就一些特殊的类型作了特别的规定。虽然玩忽职守罪和非法出租、出借枪支罪一个是过失犯罪，一个是故意犯罪，两者看上去并无交叉，但是从非法出租、出借枪支的行为的本质来说，行为人没有履行好管理枪支的职责，应当认为是一种广义的玩忽职守行为。再者，虽然非法出租、出借枪支罪在主观方面是故意，但是对引发严重后果这一超过客观要素的主观方面可能是过失的，因此两个罪名仍然有竞合的可能。根据特殊法条优先于一般法条的原则，非法出借枪支的行为应当评价为非法出借枪支罪而非玩忽职守罪。
基于以上观点，本案中被告人金某构成出借枪支罪，被告人王某构成故意杀人罪，两名被告人不构成共同犯罪。
涉及法条
《刑法》第128条、第232条、第397条
案例028 交通肇事后把伤者送至医院后逃离的行为应否认定为“交通肇事后逃逸”
——张某某交通肇事后逃逸案
案情介绍
被告人：张某某，男，30岁，汉族，农民。
2005年3月18日11时许，被告人张某某在驾驶机动车行驶的过程中，其车辆撞倒了被害人顾某，随后公安民警在接警后赶至现场处理相关的警情，民警到现场后同时令张某某先赶至医院处理伤者的救治事宜并让其于当日下午到公安机关接受后续的事故调查。张某某赶至医院后得知顾某经医院救治无效已经死亡的消息后，随即逃走。后直至2007年3月3日，被告人张某某才在其户籍所在地被当地公安机关捉获归案。后经公安交通管理部门认定，被告人张某某负此次交通事故的全部责任。
分歧意见
对本案中被告人张某某的行为已构成交通肇事罪的定性并不存在争议点，但就被告人张某某从医院逃跑的行为是否系“交通肇事后逃逸”，则存在着争议之处，主要有以下几种不同观点：第一种意见认为，被告人张某某的行为不属于“交通肇事后逃逸”，主要理由在于对逃逸行为应理解为逃离事故的现场，而事故现场应仅限于事故最初所发生的现场，不应包括其他区域，本案中被告人张某某在事故发生后并没有从事故现场逃离，而是在被害人已被送至医院之后才逃走，故其逃离的行为不能认定为“交通肇事后逃逸”。第二种意见认为，被告人张某某的行为属于“交通肇事后逃逸”，主要理由在于对逃逸行为并非仅仅限定于从最初的事故现场逃离，逃逸行为主要是为了逃避法律的追究，对于在送医及救治过程中逃离的，同样应认定为“交通肇事后逃逸”。本案中，张某某在赶至医院后即逃离现场，后在近两年后才被捉获，其事后逃跑的行为，属于为逃避法律追究而逃离现场的行为，应认定为“交通肇事后逃逸”。
思考问题
1.对交通肇事逃逸的行为应当如何理解？
2.对交通肇事后逃逸行为的时空范围应当如何理解？
案例分析
一、对交通肇事逃逸行为的理解
根据我国《刑法》第133条的规定，交通运输肇事后逃逸的，属于加重处罚的情节，此处的肇事后逃逸是以行为人的相应行为构成交通肇事罪为前提的，不同于《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中作为定罪情节的“为逃避法律追究逃离事故现场”。显然此处的逃逸范围不仅仅限于事故的最初现场，而是可以进行适当的延伸，不能对其作出过于狭隘的理解，当然也不能作过于宽泛的理解。对于逃逸行为的理解认定，应从主、客观两个方面进行理解。
（一）主观方面
逃逸，按现代汉语词典的理解，即为逃跑。在主观上，行为人必须明知其违反交通运输管理法规的行为已经发生了交通事故，为了逃避责任追究而予以逃离。如果根本就没有知晓自己的行为发生了交通事故，即使行为人离开了现场，也不是为了逃避法律追究而逃离事故现场，其行为不能认定为属于交通肇事后逃逸。至于行为人主观上是否明知发生了交通事故，应综合客观情况进行判断，分析在当时的情况下行为人是否已经知情，行为人当时是否有相应的如下车查看、减速、刹车等举动，从而综合认定其是否明知已发生交通事故。从本案的具体情况来看，被告人张某某在发生交通事故之后，前往医院了解到被害人已死亡的情况，其主观上已明知其行为造成了交通事故，而仍予以逃离的行为，主观上有肇事后逃逸的主观目的。
（二）客观方面
既然是逃跑行为，逃逸行为在客观上必须有从相应的场所逃离的行为。对于此处的逃逸行为应进行一定的扩大解释，不能狭隘地限定为从事故现场逃走的行为。对于在发生交通事故后，并非从现场逃走，而是隐匿于现场附近，隐藏在事故现场附近的人群之中，虽然其没有及时从现场逃走，但是其将自身隐匿的行为，使得公安机关难以及时调查取证，其主观上有逃离责任追究的意图、客观上逃避了其接受调查的义务、也未及时对被害人进行救助，故其仍属于交通肇事后逃逸的行为。从另一个角度来看，藏于现场附近同样系逃逸行为，原因在于行为人先通过隐匿的方式使得其没有被其他人所发觉，后其最终还是离开了事故的现场，属于先匿而后逃的行为，与先逃而后匿的行为并没有本质的区别，故同样属于逃逸的行为。从本案具体情况来看，被告人张某某赶至医院后得知被害人已死亡的情况后，害怕承担责任，从医院逃走，后长期隐匿，直至被公安机关捉获归案，其客观行为属于逃逸的行为。
二、逃逸行为的时空范围限定
交通肇事后逃逸的行为，在时空范围上应有所限定，不能无限延伸，不能理解为凡是发生于肇事行为之后的逃逸行为均认定为交通肇事后逃逸。在空间范围上，逃逸的行为主要包括从最初事故现场逃走的行为，从被害人被送医救治以及最初治疗过程中的逃离行为；后面的情况实际上是事故现场的延伸，对于此种情形下的逃逸行为，往往导致事故责任难以及时查清，被害人后续治疗难以及时落实等后果的发生，同样属于肇事后的逃逸行为。此外，在空间上，交通肇事的逃逸行为还可以拓展至行为人前往公安机关调查的过程中，因害怕承担责任而逃走的行为。从时间范围来看，对交通肇事后逃逸的行为不应作过于宽泛的解释，不能将相关嫌疑人、被告人违反取保候审规定，拒不到案的行为认定为交通肇事后逃逸的行为，也就是说对交通肇事后逃逸的行为在时间范围上应有所限定，不能将所有发生于交通肇事之后行为人隐匿、消失的行为都认定为交通肇事后逃逸的行为，应从立法的本意在于通过在刑法中规定逃逸这一加重处罚情节，使得行为人在肇事后谨慎选择其行为，从而达到减少在交通肇事案件中因肇事人逃逸而导致被害人无法得到及时救治、生命、财产安全难以得到及时保障情况的发生的目的这一角度进行理解，从而合理限定其适用的范围。故交通肇事后逃逸的行为在时间上应限定在肇事人接受公安机关正式调查，事故责任被初步查清之前，如果是在行为人已经到案、事故责任认定已经清楚的情况下，行为人违反了公安机关取保候审等相关规定，而逃跑、隐匿的行为，不属于交通肇事后逃逸的行为，而属于与一般类别案件相同的违反取保候审等相关规定，属于可以变更强制措施为逮捕行为的情形。因此，交通肇事后逃逸的行为应有别于在刑事诉讼进行过程之中的违反强制措施的规定，未逃避处罚而拒不到案继续接受调查的行为。在本案中，被告人张某某的逃跑行为发生于其赶至医院之后，接受公安机关正式调查之前，其当时并没有到公安机关接受正式调查，属于尚未正式到案的情形，更不属于已被采取取保候审等强制措施的情形，其相关行为符合交通肇事后逃逸行为的时空范围的条件，属于为了逃避法律责任追究，而在交通肇事行为发生后予以逃逸的行为，应认定为其具有“交通运输肇事后的逃逸”的加重处罚情节。
涉及法条
《刑法》第133条
案例029 明知有危险而高空抛物最终致人死亡能否认定为以危险方法危害公共安全罪
——丁某某以危险方法危害公共安全案
案情介绍
被告人丁某某，男，汉族，农民。
被告人丁某某自2013年9月20日起，即在江苏省连云港市某区某小区从事室内涂料工工作，案发前在该小区3号楼某室内暂住。3号楼（共16层）位于小区东南角，地上一层为临街门面房，东侧、南侧门面房前均为市区公共道路，周边居民区密集，来往行人及车辆较多。2013年11月1日16时许，被告人丁某某乘坐电梯到3号楼楼顶平台（16楼）收取自己晾晒的衣服，因感到平时家中生活压力大而产生不良情绪，见楼顶有一摞建筑用红砖，遂用右手拿起两块红砖朝东侧方向扔下，随即从安全楼梯逃离现场并返回暂住处。丁某某扔下的红砖击中正在路边行走的被害人范某某头部，致其重伤倒地，后经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人系被钝性物体作用头部致开放性颅脑损伤而亡。被告人丁某某在公安机关对其进行询问时，主动交代了其所实施的上述犯罪事实。
分歧意见
对本案中被告人丁某某行为的定性，存在着一定的争议。本案的主要分歧点在于丁某某的行为是否是针对特定的对象、是否属于以危险方法危害公共安全。第一种意见认为，丁某某在高空中抛下砖头并致一人死亡，其行为最终所针对的是特定的对象，且其行为方式不能认定为属于与放火、决水相当的以危险方法危害公共安全的行为，应属于故意伤害致人死亡的行为，故应定性为故意伤害罪。第二种意见认为，丁某某在高空中抛掷砖头这一对人身安全可能带来严重威胁的物体并最终致人死亡，其行为实际上是针对不特定的对象，尽管最终只造成一人死亡，但并不影响其行为致害结果的不确定性、致害对象的随机性，因此其指向具有不特定性，故其行为危害了公共安全，应认定为以危险方法危害公共安全罪。
思考问题
1.丁某某的主观心态应如何认定？
2.如何理解以危险方法危害公共安全行为中的危险方法？
3.如何理解危害公共安全行为中的不特定对象？
案例分析
一、丁某某的主观心态应如何认定
根据我国刑法的规定，犯罪的主观心态包括故意和过失两种类型，其中故意犯罪包括明知自己的行为会发生危害社会结果，而希望或者放任这种结果发生，这两种主观心态，即直接故意和间接故意心态；而过失犯罪则包括过于自信的过失和疏忽大意的过失这两种过失心态。要准确认定相关行为人的主观心理状态，不能仅仅凭借行为人的个人供述，还应结合当时的客观环境进行综合的判断。综合客观现实环境判断行为人主观上是否明知行为会发生危害社会的结果或者主观上是否已经预见行为会发生危害社会的结果或者因为疏忽大意而没有预见其行为可能会发生危害社会的结果。从本案具体情况来看，被告人丁某某当时所处的现场环境为该楼房附近为市区公共道路，周边人流量较大，来往行人及车辆较多，而丁某某在此工作长达数月之久，对此情况其主观上是明知的；在事发当日，丁某某正处于该楼的楼顶，其为了发泄心中的不满情绪，从顶楼抛掷两块砖头至楼下，其属于激情犯罪，但主观上其实是已经明知其高空抛物，尤其是该物体具有致人伤亡的高度可能性其主观上也应已明知，而其仍然进行高空抛物，致他人人身安全于不顾，在主观心态上至少应属于间接故意的心理，而不是疏忽大意的过失或者是过于自信的过失心态，其所谓的过于自信的心态中轻信能够避免的前提都不存在，疏忽大意则更不符合实际情况。从丁某某随即逃离现场的举动来看，其实主观上也已知晓自己行为的性质，以及可能带来的严重后果。本案中，其实丁某某主观上并不是为了针对特定个体实施伤害行为，在主观上主要是概括故意，其对于自己的行为可能危害到不特定的公众的安全后果，其主观上至少是放任心态。
二、如何理解以危险方法危害公共安全行为中的危险方法
根据我国刑法的规定，以危险方法危害公共安全罪是指除放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法危害公共安全的行为。显然，此处的以其他危险的方法危害公共安全是一个兜底性的规定，应从实质性的角度对其进行一定的限定，即该处的以其他危险的方法危害公共安全是指与放火、决水、爆炸危险性具有相当性的行为方式，即相关行为对不特定的人员人身安全可能带来严重的威胁，可能产生致人伤亡的严重后果，如在公共场所驾车高速冲向行人等行为。具体在本案中，被告人丁某某在高空中抛掷砖头并致人死亡，其抛掷的系砖头这一物品，该物品本身质地坚硬，即使是在面对面的情况下抛掷砖头，借助惯性也可能导致他人伤亡后果的发生，而从高空之中抛掷物品，借助重力加速度作用，其威力更为巨大，由于系抛掷，在方向上难以有效控制，并且系来自高空，对于地面的过往行人来说，其很难有效的事先规避，等到发现头顶有高空抛物时已无法及时进行躲避，在此种情况下，没有造成人身伤亡或者财物受损反而是意外情况。故被告人丁某某抛掷砖头的行为属于以其他危险的方法危害公共安全的行为，其行为在可能造成后果的严重性上其实与放火等行为具有相当性。
三、如何理解危害公共安全行为中的不特定对象
危害公共安全罪中要求相关行为必须危害到公共的安全，即行为所针对的对象具有不特定性，可能造成不特定人员的人身或者财产受损。对于此处的不特定对象应如何理解的问题，存在着一定的争议。当然，对于危害行为可能致使特定的多数人或者不特定的多数人伤亡后果的发生应属于针对不特定对象，从而属于危害公共安全这一认定不存在争议；对于危害行为可能导致某个人伤亡后果的发生，但是具体是特定的何人又具有不确定性的情况，此时是否属于针对不特定对象的问题，则存在着较大的争议。从人权保障、平等保护的角度来看，对于相应行为可能致使某人伤亡情况，但是又无法事先预料的，具有随意性的情况下，同样应认定为危害公共安全的行为，因为该危害行为最终使得社会公众陷入恐慌，使得社会公众在公共场所都难以感觉到安全感，因为其随时可能会成为该危害行为的受害者，且事先还无法预防，故相应的行为同样严重危害了公共安全，威胁到人民群众的人身、财产安全，与针对特定的多数人、不特定的多数人受到伤害的结果在危害性上具有等同性，同样应认定为针对不特定对象所实施。在本案中，被告人丁某某在高空中抛掷砖头这一危险的物品，其所抛掷的砖头数量为两块，可能造成一人伤亡，也可能造成两人伤亡，也有可能未造成任何伤亡后果，其可能造成的后果具有不确定性，且具有是造成何人伤亡的结果也具有随机性，其行为所指向的被侵害对象具有不特定性，故被告人丁某某的行为属于以危险方法危害公共安全的行为，符合该罪的主客观要件，应认定为以危险方法危害公共安全罪，如果仅仅认定为故意伤害罪，则仅仅是从结果出发来对其进行评价，不能充分的评价其完整的犯罪行为，也不符合行为人的实际主观心理状态。
涉及法条
《刑法》第114条、第234条
案例030 非法购买枪支并持有的行为应否认定为非法买卖枪支罪
——张某某非法买卖枪支案
案情介绍
被告人：张某某，男，39岁，汉族，重庆市渝中区人。
2014年1月1日，被告人张某某以其经营的重庆市江北区某茶叶市场某门市为收货地址，在淘宝网上一家名为“某某办公”的店铺以425元的价格购买了一套通过高压气体发射弹丸的射击工具（俗称“快排”）。后张某某在门市内玩耍该“快排”射击工具时被明某看见，应明某要求，张某某于2014年1月12日再次在淘宝网上的“某某办公”店铺以相同的价格、相同的收货地址为明某购买了一套“快排”射击工具。数日后，张某某将自己购买“快排”射击工具的情况告知了朱某，应朱某要求，张某某于2014年1月16日再次在淘宝网上的“某某办公”店铺以相同的价格、相同的收货地址为朱某购买了一套“快排”射击工具。2014年4月28日，公安机关将张某某通知到案，并查获上述三套“快排”射击工具。后经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，张某某为明某、朱某购买的“快排”射击工具射击弹丸的枪口比动能均大于1.8焦耳/平方厘米，应认定为枪支。
分歧意见
对本案中被告人张某某的行为构成犯罪并无争议，对其行为具体应如何定性的问题，存在一定的争议。第一种意见认为，被告人张某某通过在网上购买枪支，其行为属于非法买卖枪支的行为，对于非法买卖枪支应包括单纯的购买、出卖以及买进、卖出的行为，故张某某的行为应构成非法买卖枪支罪。第二种意见认为，非法买卖枪支罪应包括买和卖的行为，即买进和卖出的行为的，单纯的购买或者单纯的出售行为不构成该罪，故被告人张某某购买枪支后予以持有的行为，属于非法持有枪支的行为，应认定为非法持有枪支罪，而不能认定为非法买卖枪支罪，因其行为并不符合非法买卖枪支罪的构成要件。
思考问题
1.对“枪支”应如何进行认定？
2.非法买卖枪支罪中的买卖行为应如何理解？
3.买进枪支后予以非法持有的行为应如何定性？
案例分析
一、对“枪支”应如何进行认定
我国《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”根据该规定，对于枪支的认定应坚持形式要件和实质要件两个标准，从外观形式上枪支必须是利用管状器具来发射金属弹丸或者其他物质，必须有一定的动力推动，这就将强制区别于其他如弓弩之内的器具；而从实质角度判断，要认定为枪支，其杀伤程度必须是达到足以致人伤亡或者丧失知觉的程度。我国的枪支鉴定标准，经历了从射击干松木认定到进行枪口比动能测试的变化。对于制式枪支或者能够发射制式弹药的，通常直接认定为枪支，而不再进行射击时枪口的比动能测试，而对于不能发射制式弹药的非制式枪支，通常进行射击时枪口的比动能测试，当所发射的弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，认定为枪支。显然，对于制式枪支或者能够发射制式弹药的枪支其本身就具有从刑法意义上看，对于枪支的认定应坚持一定原则，把握其是否具备实质上的杀伤力，是否足以致人伤亡或者使人丧失知觉，从而合理确定处罚范围，避免出现过于宽泛的认定结果，从而将一些玩具枪也纳入了刑法惩处的范围而忽视了刑法与治安管理处罚行为的界限。本案中，被告人张某某在网上购买了以高压气体为发射动力，并且具备了一定的杀伤力，经鉴定其枪口比动能达到了认定为枪支的程度，应依法按枪支类案件进行处理。
二、非法买卖枪支罪中的买卖行为应如何理解
根据非法买卖枪支罪的罪状描述，成立该罪客观上要有买卖枪支的行为，对于如何理解此处的买卖行为，存在着争议。对于出售枪支、以出卖为目的买进并卖出枪支、购买枪支的行为是否均能够认定为属于买卖枪支的行为，存在认识上的分歧。有观点认为，此处的买卖行为应理解为买进和卖出的行为，这才是完整意义上的买卖，而只有一种行为则只是购买或者出售行为，不属于买卖行为；也有观点认为买卖枪支罪中的买卖行为包括买和卖两种行为方式，买进可以构成此罪、卖出也可以构成此罪。从文义角度来理解，买卖枪支罪中的买卖指的是行为，是做动词使用，而不是名词使用，其本身就包括买和卖两种行为，出售、购买、买进卖出都属于本罪的中的买卖行为，且由于枪支可能严重危害到公共安全，国家禁止任何单位或个人非法出售和购买枪支，因为枪支进入流通领域就可能会严重威胁到社会公众的人身安全，不管是购买行为还是卖出行为在社会危害性上并没有实质性的差异，故均应认定为非法买卖枪支罪中非法买卖枪支的行为，因为根本不存在法律不允许卖出，但允许买进枪支的情况，如果过于机械地理解，则会导致所谓卖出行为无法处理、买进行为亦无法处理的不合理现象。既然刑法没有表述为购买、出售枪支，那么此处的买卖行为应当包括买进或者卖出的行为，即购买和出售的行为均应受到惩处。从本案具体情况来看，被告人张某某在网上购买了相应数量的枪支，并随后予以非法持有，其分别实施的购买枪支以及非法持有枪支的行为，应按照重罪即非法买卖枪支罪予以处罚。
三、买进枪支后予以非法持有的行为应如何定性
对于行为人买进枪支后予以非法持有的行为应如何定性的问题存在着争议，有人主张按非法持有枪支罪处理，有人主张按非法买卖枪支罪处理。通常情况下，行为人买进枪支后，要么是为了自用，要么是为了转售，其购买之后一般会进行非法持有，对枪支进行管理、支配，此时其与之前的买卖行为存在着一定的牵连关系，行为人通常最终目的是为了持有、支配枪支，而买进行为是其手段行为，这一点与购买假币、持有假币行为具有类似性，显然不能对其行为进行重复的评价，从认定角度，应择一重罪论处，即此处应按非法买卖枪支罪认定，而不再另行认定为非法持有枪支罪，如果仅仅认定为非法持有枪支罪则显然是评价不足，未能充分评价其之前的购买枪支的行为，从而导致量刑上的不均衡。当然，要认定行为人的相应行为系非法买卖枪支的行为，必须要有证据证实行为人实施了购买的行为，有相应的交易形式的存在，如果相应证据不能认定行为人实施了购买行为，则只能评价其非法持有的行为，认定为非法持有枪支罪，即非法持有枪支罪评价的是行为人非法持有的状态行为，往往是在没有其他证据证实行为人实施有涉及枪支的其他行为，而认定为此罪行为。在本案中，相关证据能够证实被告人张某某在淘宝网上实施了购买以高压气体为动力的“快排”（经鉴定为枪支）的行为，其随后予以非法持有的行为亦有相关证据证实，故本案应认定为非法买卖枪支罪。
涉及法条
《刑法》第125条、第128条
案例031 吸食毒品后驾驶机动车发生交通事故的行为应否认定为交通肇事罪
——王某某交通肇事案
案情介绍
被告人：王某某，男，20岁，汽车驾驶员。
被告人王某某于2012年4月22日上午，在吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）的情况下，驾驶大客车（车上乘客32人）从上海市人民广场出发前往常熟市尚湖风景区。上午9时许车辆行至常合高速公路（S38）lkm+180m（常熟境内原沿江高速段）附近时，操作失当致车辆偏驶撞击中央隔离栏后进入对向车道，与在对向车道正常行驶的刘某甲驾驶的中型厢式货车相撞，致刘某甲、吕某某、徐某某等14人死亡，刘某乙、严某某、周某某等19人不同程度受伤，后被告人王某某被公安民警查获。被告人王某某于2012年4月23日凌晨0时50分许，经胶体金法（甲基苯丙胺）检测，其检测结果呈阳性（即吸食了毒品甲基苯丙胺）。后经公安交通管理部门出具的交通事故认定书认定，被告人王某某负该起事故的全部责任。案发后，全部死者近亲属及部分伤者已得到经济赔偿。经司法鉴定中心鉴定，王某某在案发时患有精神活性物质所致精神障碍，但该精神异常系因吸食毒品引发，故对王某某在本案中的刑事责任能力不予评定。
分歧意见
就本案中被告人王某某的行为如何定性问题存在着两种分歧的意见：第一种意见认为，被告人王某某吸食毒品后驾驶机动车，其应明知其吸食毒品后可能会导致其控制能力会有所减弱，而其仍然吸食毒品，并驾驶机动车，最终造成了多人死伤的严重后果，危害了公共安全，其吸食毒品后驾驶机动车的行为应认定为以危险方法危害公共安全罪。第二种意见认为，被告人王某某虽然吸食了毒品，但是其之前也有过吸食毒品后驾车的经历，且之前并未发生过严重交通事故，其本人也是职业的客车驾驶员，对于此次严重事故的发生其主观上属于疏忽大意的过失，故其吸食毒品后驾驶机动车的行为应认定为交通肇事罪。
思考问题
1.如何区别以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的异同？
2.对被告人吸食毒品后驾驶机动车行为的主观要件应如何认定？
案例分析
一、以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的异同
（一）二罪的相同之处
以危险方法危害公共安全罪以及交通肇事罪在侵害的客体上具有相同性，即都属于危害公共安全的犯罪，行为人的相应行为均侵害了不特定的人的生命、健康以及财产的安全。在主体上，二者有一定的相同性，如都是一般主体，不要求系特定主体才能构成相应的犯罪。当然，交通肇事罪的主体主要还是从事交通运输领域的人员，具备一定的驾驶资历；而以危险方法危害公共安全罪侧重于危险的行为，故该罪的主体则无任何限定，任何人均可构成此罪。
（二）二罪的不同之处
以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪在构成要件上存在着显著差异。首先，从主观要件来看，以危险方法危害公共安全罪中，行为人主观上有危害公共安全的故意，本罪系故意犯罪；而交通肇事罪中，行为人主观上并没有危害公共安全的故意，本罪系过失犯罪。其次，从客观要件来看，以危险方法危害公共安全罪系危险犯，侧重于行为本身的危险性，并不要求一定要造成严重后果，造成严重的是本罪的加重情节，在行为表现方式上是指除放火、决水、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全；而交通肇事罪系过失犯罪，必须造成严重的后果才能构成次罪，在行为表现方式上在于行为人因违反交通运输管理法规，在公共道路上发生交通事故，侧重点在于行为人是否在交通运输过程中严重违反了交通运输管理法规并发生严重事故。在典型形态的犯罪行为样态上，二者并不存在混淆之处，如行为人违反交通运输管理法规，忽视观察，最终造成他人死亡的交通事故，并且其负事故的全部责任，则该行为属于交通肇事罪。而行为人在道路上高速驾车、横冲直撞，故意冲向行人和车辆。该行为严重危害公共安全，应认定为以危险方法危害公共安全罪。而在一些非典型的犯罪行为样态中则难以准确的界分，如行为人吸食毒品后，或者严重醉酒后驾驶机动车，并致使多人伤亡后果时，由于行为人存在着先前的严重异常行为，与后续行为相结合共同造成严重后果，此时如果仅仅从结果角度进行推论，容易造成二者定性的混淆。
二、对被告人吸食毒品后驾驶机动车行为的主观要件应如何认定
对于行为人吸食毒品后驾驶机动车，并造成严重后果行为，在主观要件认定上，应综合客观情况进行判断，不能轻信行为人的供述，应以当时的客观情况作为出发点，来推断出行为人的主观心态，更不能凡是行为人吸食毒品后驾驶机动车就认定其主观上有危害公共安全的故意从而认定其行为属于以危险方法危害公共安全罪。从相关司法解释来看，对于醉酒后或者吸食毒品后驾驶机动车的，也有可能认定为交通肇事罪，如根据2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款第1项的规定，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并属于酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的，以交通肇事罪定罪处罚。从该司法解释的规定来看，此时吸食毒品这一情节成为了交通肇事罪基本的构罪情节之一，作为判断行为人主观罪责的情节之一。当然，我们不能据此就得出结论，认为吸食毒品后驾驶机动车并造成严重后果的均认定为交通肇事罪，而应从具体情况出发进行判断。如果综合客观情况来看，行为人在驾车前大量吸食毒品，明知其精神控制状态有问题，而仍然继续驾驶机动车，并无视交通法规，继续高速行驶或者行为人出于危害公共安全的故意，通过吸食毒品壮胆并实施驾驶机动车冲撞的行为造成严重后果的，应认定为以危险方法危害公共安全罪。而如果行为人虽然吸食了毒品，但是其在驾驶机动车过程中，并无严重的危险驾驶的举动，发生交通事故主要是控制不当，忽视观察，违反交通规则所导致交通事故的发生，则难以认定其主观上有危害公共安全的故意，其行为更符合交通肇事罪的构成要件。从行为方式上看，既然行为选择采用驾驶机动车的危险方法危害公共安全，那么其行为就是毫无节制的，肆意而为的，即使冲撞行为已发生人员伤亡，其仍然会选择继续实施严重的冲撞行为，在主观上行为人并无任何抑制自身行为的意图，客观上也不会采取相应的防范措施；但交通肇事罪中，行为人虽然违反了交通规则，但其在行为方式上是有所抑制的，主观上要么轻信自己的驾驶技术可以避免严重后果发生，要么因为疏忽大意没有预见到严重后果的发生，在发生严重事故后通常行为人会及时采取措施，或及时停止驾车行为，查看现场状况，或者驾车逃逸，而不是选择继续实施危险行为。在本案中，被告人王某某系专业的货车驾驶人员，其虽有吸食毒品的情节，但其并非为了危害公共安全，其主要出发点是为了避免疲劳驾驶，当然其采用的是不正当的方法提升其精神状态，其驾驶机动车的时间也是在其正常履行职务行为的过程中，并无证据证实其是为了报复社会而实施，且其系在驾驶过程中操作不当致使事故发生，并非系采用连续冲撞等明显带有危害公共安全性质的行为方式来驾驶机动车，其主观心态上主要还是疏忽大意的过失心态，符合交通肇事罪的构成要件，其行为应认定为交通肇事罪。
涉及法条
《刑法》第114条、第133条
案例032 向特定对象投放危险物质可能造成公共危险的行为应否认定为投放危险物质罪
——陈某某投放危险物质案
案情介绍
被告人：陈某某，女，37岁，汉族，农民。
2002年7月下旬，被告人陈某某与被害人陆某某因修路及小孩问题多次发生口角并相互谩骂，被告人陈某某遂怀恨在心，萌生投毒之歹念。2002年7月25日晚9时许，被告人陈某某至自家水池边找来一支一次性注射器，从其家中柴房内的甲胺磷农药瓶中抽取半针筒甲胺磷农药，至被害人陆某某家门前丝瓜棚处，将甲胺磷农药注入丝瓜藤上所结的多条丝瓜中。为毁灭罪证，被告人陈某某将一次性注射器扔入家中灶膛内烧毁。同月26日晚，陆某某及其外孙女黄某某食用了被注射有甲胺磷农药的丝瓜后，均出现上吐下泻等中毒症状。被害人陆某某被及时送往医院，因甲胺磷农药中毒引发糖尿病高渗性昏迷低钾血症，院方因诊断不当，仅以糖尿病和高血压症进行救治，经抢救无效于次日早晨死亡。后被害人的亲属邻里在为其办理丧事时，发现陆家种植的丝瓜上有小黑斑，怀疑他人投毒，故向公安报案后，经排查后被告人陈某某被抓获。
分歧意见
关于本案中被告人陈某某投放危险物质行为应如何定性的问题，存在着以下两种分歧意见：第一种意见认为，被告人陈某某为了泄私愤、报复他人而进行投毒杀人，其犯罪行为所侵害的对象是特定的，而非针对不特定的社会公众，其所侵犯的客体也是特定的，即被害人陆某某的生命、健康权，而非不特定公众的生命、健康权，故本案应定故意杀人罪。第二种意见认为，被告人陈某某向被害人种植的丝瓜中投注农药，其起初主观上虽仅以杀害被害人陆某某为目的，但因丝瓜生长在户外，极有可能被其亲友或邻近村民摘食，或被作为农贸产品在市场上流转危害不特定的消费者，从而可能造成不特定多数人的伤亡，对此被告人陈某某主观上也是能够知晓的，至少其有放任故意。故被告人陈某某的行为并非仅仅是侵害了特定人的生命权，而是已对社会公共安全构成危险，其行为构成投放危险物质罪。
思考问题
1.如何区分故意杀人罪与投放危险物质罪？
2.投放危险物质罪主观要件如何认定？
3.介入因素存在的情况下因果关系如何认定？
案例分析
一、故意杀人罪与投放危险物质罪的界分
故意杀人罪是指行为人实施非法剥夺他人生命的行为，其所侵犯的客体是他人的生命权利；主观上为故意犯罪，既可以是直接故意，也可以是间接故意；客观行为方式表现为通过积极作为的方式实施杀害行为，从而非法剥夺他人生命，或者通过不作为的方式使他人丧失生命的行为；主体为一般主体，不要求对对象进行限定，年满14周岁的人均可构成。而投放危险物质罪是指行为人采用投放带有毒害性、放射性、传染病原体等物质，危害公共安全的行为，其所侵犯的客体是不特定人的生命健康权利、财产权利；主观上为故意犯罪，既可以是直接故意，也可以是间接故意；客观行为表现方式为通过投放带有毒害性、放射性、传染病原体等物质，从而使不特定人的生命健康安全、财产权利陷入危险之中或者直接遭受侵害；主体为一般主体，不要求对对象进行限定，年满14周岁的人均可构成。从二罪的具体情况来看，存在着明显的区别，如在主观故意上，前者是以剥夺特定人员生命为目的或者对特定人员生命的丧失持放任态度，而后者是危害公共安全的故意，即意图使不特定人员的生命健康等安全陷入危险之中甚至直接遭受侵害，或者对此持放任的态度；从客观行为表现方式来看，故意杀人罪针对特定对象所实施，行为方式具有多样性，而投放危险物质罪则针对不特定对象所实施，行为方式表现为投放带有毒害性、放射性、传染病原体等物质，在方式上具有一定的限定性。当然，正是由于故意杀人罪的行为方式具有不限定性，当行为人采用投放危险物质的方式，意图剥夺他人生命的时候，如果此时该投放危险物质行为可能危及公共安全，则二罪之间就存在一定的竞合，应择一重罪论处。在本案中，被告人陈某某的行为就属于此种行为方式，其意图通过投放危险物质的方式剥夺他人生命，但同时此行为也可能会危害到公共的安全，同时又构成投放危险物质罪。
二、投放危险物质罪主观要件的认定
投放危险物质罪中行为人主观上应有危害公共安全的故意，既包括直接故意，也包括间接故意，要准确认定此罪的主观要件，应进行综合分析判断，综合行为人所采用的行为方式，其投放的危险物质是否可能会被不特定的人员所接触，从而带来公共危险，从一般人的角度判断，行为人是否已经知晓此情况，有没有采取相应的措施，如果行为人系为了致特定对象于死地而实施投放危险物质的行为，但其主观上应知晓其投放危险物质可能会为其他人所接触，可能带来其他人员伤亡的后果，其仍然执意而为之，显然其对于自己的行为可能会带来的危及公共安全的后果主观上系持放任的态度，属于间接故意的心理状态，则此时应认定为投放危险物质罪，因为故意杀人罪不能对其行为进行完整的评价。在本案中，被告人陈某某为报复他人而通过在丝瓜中注入农药这一带有毒害性的物质，其意图使他人因食用相应的丝瓜而中毒，其主观上有非法剥夺他人生命的故意，但同时，由于其系通过向丝瓜注射农药的方式投放危险物质，而该丝瓜并非一条，且最终会为何人所食用，为多大范围的人员所食用，本身带有不确定性，故其行为同时使得不特定人的生命、健康、财产权利陷入危险之中，其主观上对此应系明知的，而其为了一己之私竟致社会公众生命安全于不顾，仍然选择实施投放危险物质的行为，对于危害公共安全行为其主观上有间接故意心态，符合投放危险物质罪的主客观构成要件，应以该罪论处。
三、介入因素存在的情况下因果关系的认定
刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系，在通常情况下危害行为与危害结果之间存在因果关联，认定时不存在争议，但当其中存在着介入因素的情况下，如在危害行为直接致使危害结果发生之前，出现其他突发情况，最终导致了危害结果的发生，此时因果关系的认定就出现了争议，对于介入因素是否能够导致之前行为因果关系的中断，则需要具体判断。对于存在介入因素的情况下，进行因果关系判断应综合客观情况进行判断，审查之前的相关危害行为是否本身足以造成相应的危害结果，介入因素是否存在异常情况，是否系原行为过程中本身可能出现的情况，是否系介入因素单独造成的危害结果还是与前行为共同造成损害结果。如果之前的相关危害行为本身就可能会带有严重的危害结果，介入因素不存在异常情况，系正常的因果流程中出现的现象，介入因素与相关行为共同造成危害结果，则应肯定行为人实施的相应危害行为与危害结果的发生之间存在刑法上的因果关系。反之，则不能肯定危害行为与危害结果之间的因果关系的成立。在本案中，被告人陈某某实施了投放危险物质的行为，且其投放的系农药本身就可能对人体带来严重的危害性，轻则致人受伤，重则致人死亡；而在被害人中毒后被送至医院，医院因被害人中毒后引发相应的并发症状而出现了误诊，最终导致被害人因抢救无效而死亡；本案中医疗机构对被害人病情的判断失误，救治不当属于介入因素，但结合当时的具体情况以及被告人投毒行为本身的危险性来看，当地医疗机构条件有限，在不知晓被害人因何导致出现相关状况的情况下，出现误诊也属于在正常医疗过程中的判断失误，并不属于异常情况，不能导致因果关系中断，正是被告人的投放危险物质行为以及后续诊疗不当共同导致了被害人死亡结果的发生，被告人的投毒行为与被害人死亡结果的发生存在刑法意义上的因果关系。
涉及法条
《刑法》第114条、第232条
案例033 误将亚硝酸钠当食盐造成严重后果的行为应否认定为过失投放危险物质罪
——祁某某过失投放危险物质案
案情介绍
被告人：祁某某，女，汉族。
被告人祁某某与丈夫于2005年3月来北京后，租住在北京市朝阳区一出租房，靠卖熟毛鸡蛋为生。每天上午，祁某某在暂住地将生毛鸡蛋洗净后放入铝锅煮熟，放入盆里撒盐腌制，以备下午拿到某学校附近摆摊销售。同时，被告人还会自行配制由辣椒面、孜然、味精、盐所组成的混合调料，用来撒在毛鸡蛋上供顾客食用。配料中的辣椒面、孜然、味精一般由其丈夫从市场购买，食盐则有时由祁某某直接从超市购买。2005年8月中旬，祁某某在京卖羊蹄的亲属要回老家，临行前将衣物及卖羊蹄所用的锅和调料（包括一小袋亚硝酸钠，但未向祁某某说明）等物存放在祁某某的暂住地。祁某某在整理物品时，发现了包装袋中的亚硝酸钠，由于不认识字，在看到外包装袋与糖袋、盐袋相似，且袋内尚留有一小部分白色物质的情况下，就认为袋中所装物品可能为食糖或食盐，并将袋子放在了酱油瓶旁边。9月7日，祁某某在准备腌制毛鸡蛋时，发现盐瓶中的食盐不多，便顺手拿起装有亚硝酸钠的白色塑料袋，捏起一点白色颗粒品尝，感觉有点咸味，认为是食盐，便将亚硝酸钠用来腌制毛鸡蛋，并于当天下午在学校附近摆摊销售，致使30余名顾客出现不同程度的中毒反应，其中一人经抢救无效死亡。案发后，北京市疾病预防控制中心出具的《检测报告》证明，死者口腔吐沫以及其他被害人的呕吐物、剩余毛鸡蛋内均检验出亚硝酸钠，且呈阳性或强阳性反应。北京市公安局朝阳分局法医检验鉴定所出具的《尸体检验鉴定书》也证明死者系因亚硝酸钠中毒死亡。后祁某某被民警抓获。
分歧意见
关于本案中被告人祁某某误将亚硝酸钠当作食盐使用并造成他人死伤的严重后果应如何定性的问题，存在着以下两种分歧意见：第一种意见认为，本案属于意外事件，祁某某的行为不构成犯罪。中毒事件的发生是因为祁某某不认识字，无法准确区分食盐和亚硝酸钠而造成，这就决定了她对于本案中1人死亡、30余人中毒的危害后果并不具有预见能力。同时，她是在经过品尝确认有咸味的情况下才误将亚硝酸钠当作食盐使用，因此可以认为祁某某作为文盲已经尽到了她所能够尽到的注意义务。因此本案是一起意外事件，被告人在案发过程中主观上不具有犯罪故意或过失，不应当承担刑事责任，而仅仅负有民事上的赔偿责任。第二种意见认为，祁某某的行为构成了过失投放危险物质罪。祁某某无视公共安全，因疏忽大意将危险化学物品亚硝酸钠当作食盐投入食物中，造成1人死亡、30余人中毒的严重后果，其行为危害了不特定多数人的生命健康权，因此构成了过失投放危险物质罪。
思考问题
1.过失投放危险物质罪中过失投放行为应如何认定？
2.如何区分疏忽大意过失和意外事件？
案例分析
一、过失投放危险物质罪中过失投放行为的认定
过失投放危险物质罪是指行为人因为疏忽大意的过失或者过于自信的过失心态而投放了具有毒害性、放射性、传染病原体等物质，严重危害公共安全，并造成严重后果的行为。构成本罪要求客观上必须造成严重的危害结果，如造成他人伤亡的后果等。主观上行为人必须是出于过失心态，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，如根据客观情况，行为人应当预见自己所将相关物质置于不特定人可以接触的场所之中，并且相关物质具有毒害性，可能造成他人伤亡的严重后果，但行为人因为疏忽大意而没有预见到自己的行为可能会带来严重危害后果；或者行为人已经预见到自己的行为可能会带来严重后果，但其轻信其可以通过客观条件采取相应预防措施，轻信能够避免严重后果发生。当然，行为人过失所投放的必须是危险物质，具有严重的毒害性，在本案中祁某某在毛鸡蛋中所投放的“亚硝酸钠”就是一种毒性很强的化学物品，人体摄入0.2—0.5克亚硝酸钠即可引起急性中毒，摄入l—2克则可致人死亡。为此国家将其列入《危险化学品名录》之中，并严格限制亚硝酸钠作为防腐剂在食品中使用，故其属于具有毒害性的危险物质。
二、如何区分疏忽大意过失和意外事件
区分犯罪过失与意外事件主要从预见义务以及预见能力两个角度进行判断，如果行为人没有预见义务也没有预见能力，那么即使发生了严重危害结果，行为人主观上没有故意，也没有过失心态，属于无罪过的意外事件，在刑事上不可归责于任何人。预见义务是指行为人负有的预见危害结果发生的责任。对于预见义务的来源在理论界目前虽尚存在着一定的争议，但一般认为行为人预见义务的来源主要包括以下两个方面：一是以法律、法令、法规、制度等形式所明示确定的预见义务。二是一般的社会经验所要求的行为人在实施特定行为时所应履行的预见义务，其中包括了根据一定职业和业务的要求对行为人所提出的特殊的预见义务以及日常生活准则所确立的预见义务等。前者来自规章制度，后者来自一般生活经验法则。在本案中，被告人祁某某作为从事熟毛鸡蛋加工以及销售的个体人员，系食品的加工者，无论是根据相关法律、法规的规定，还是其作为食品加工者的身份所要求的特殊的注意义务，其都有高度的注意义务，对于食品所使用的素材应当严格挑选，决不可掉以轻心。而预见能力是指行为人具有预见危害结果发生的实际能力，而要判断行为人是否具有预见危害结果发生的实际能力主要可以行为人的实际能力结合社会一般人员在相似场合的实际预见能力进行综合判断，可以行为人这一类型人作为认定标准，如果行为人这一类型的同类之人在相同场合下能够预见相应行为可能带来严重危害结果，而行为人没有预见，并继续实施相应的客观危害行为，最终造成了严重危害结果的发生，则其行为属于疏忽大意过失的犯罪行为，应承担过失犯罪的刑事责任。本案中被告人祁某某作为一名靠加工以及出售熟毛鸡蛋为生的食品加工以及销售的个体人员，虽然其文化水平较低，认识能力有限，不可能对其认识能力做出过高的要求，但是不能过高期待其认识能力并不代表不能期望其有认识能力，从其相似类型人的角度出发，即使其文化水平较低，但是其从事的是食品加工行业，而食品安全关系重大，在加工环节不能草率行事，这是社会一般人员所应具备的常识，被告人对此同样也是应当有所认知，被告人在需要添加的食盐已经用尽的情况下，仅仅凭借其试尝了一些相关白色粉末有咸味而主观上就判断其应该是食盐而随即将其添放入食品之中，最终将相关有毒的食品予以销售，使得不特定的人的生命、健康安全受到威胁直至造成实际的严重危害结果的发生。被告人祁某某在不能判断该物质系食盐的情况下应当谨慎而为，在自身无法鉴别是何物质的情况下，不能仅仅简单凭借外观予以判断而可以通过求助于他人等方式予以确认，绝不可抱有侥幸心理，因此，被告人祁某某主观上系疏忽大意而没有预见到相关添加物质系有毒性物质，没有预见到其行为实际上系过失投放危险物质的行为，其主观上有预见义务和预见能力，客观上有相应行为，并造成严重危害结果，并非无罪过的意外事件，故其行为符合过失投放危险物质罪的构成要件，应以该罪论处。
涉及法条
《刑法》第16条、第115条
案例034 不履行因紧急避险行为引起的作为义务可否构成不作为犯罪
——王某某紧急避险案
案情介绍
被告人：王某某，男，35岁，汉族，农民。
2003年7月28日16时许，被告人王某某驾驶渔船行至“红花碛2号”航标船（航标船系国家交通部门为保障过往船只的航行安全而设置的交通设施，该航标船标明了该处的水下深度和暗碛的概貌以及船只航行的侧面界限）附近时，见另一渔民下网捕鱼的浮标挂住了固定该航标船的钢缆绳，即主动驾船帮助。当王某某驾驶的渔船靠近航标船时，渔船的螺旋桨被航标船的钢缆绳缠住，致使渔船面临翻沉的危险。在这种情况下，王某某先持砍刀砍钢缆绳未果，遂又登上该航标船将钢缆绳解开，后王某某驾船驶离现场，结果导致脱离钢缆绳的航标船顺江漂流至两公里远的一处回水沱。当晚17时许，重庆航标局木洞航标站在接到群众报告后，巡查到漂走的航标船，并于当晚18时许将航标船复位，造成直接经济损失共计人民币1500余元。
分歧意见
关于本案中被告人王某某先行行为系为了避免他人生命、财产安全遭受危险而实施的紧急避险行为不存在争议，但对于其将缆绳解开后未采取复位措施，而随后自行驾船离开的行为应如何定性的问题，则存在着争议：第一种意见认为，破坏交通设施罪中的“破坏”行为既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。不作为与作为的评价标准是一样的，只要符合法条规定即可构成该罪。本案被告人紧急避险的先行行为造成了危险状态，被告人作为从业人员应当知道危险状态的存在然而却未在自己的能力范围内采取任何措施消除危险，属于不作为的破坏交通设施，本案行为人的先行行为是消除自身危险的紧急避险行为，在行为的当时并无不当，但由于避险行为在消除自身危险的同时又导致交通设施处于危险状态，便产生了消除危险的作为义务，而行为人在避险结束以后未履行其先行行为所带来的作为义务，危害了公共安全，因此构成不作为犯罪。第二种意见认为，本案不可能构成破坏交通设施罪。原因在于，破坏行为先前已经完成，由于系紧急避险而不构成破坏交通设施罪。在紧急避险事由消失以后，尽管行为人负有报告和复位的义务，如果行为人不履行此义务亦确有构成犯罪的可能，但绝不可能构成破坏交通设施罪，因为交通设施在行为人实施紧急避险之时已被破坏，不可能被再次破坏，危险状态的发生是由于紧急避险的合法行为而非其后的不作为行为引起，因而也就不可能构成破坏交通设施罪。
思考问题
1.不作为行为中的作为义务的来源内容应如何认定？
2.紧急避险行为能否成为先行行为？
3.如何理解破坏交通设施罪中“破坏”行为？
案例分析
一、不作为行为中的作为义务的来源内容
刑法中的实行行为既包括积极作为的方式也包括消极不作为的方式，对于应当尽到防止危害结果发生义务而行为人却不履行该义务，最终造成了危害结果的发生，这些情况属于不作为形式的犯罪行为的通常表现方式，不作为行为之所以能够成立犯罪，主要在于等价性原则，即法律所保护的权益既可能对积极行为侵害，也可能对消极的不作为行为所侵害，在损害结果上作为与不作为具有等同性。对于不作为犯罪，其成立范围是有一定限定的，并非是漫无边际，不是任何情况下的不作为都构成相应的犯罪行为。要成立不作为犯罪，行为人必须具有负有相应的作为义务，并且其能够履行该作为义务而仍然不履行该义务。对于作为义务的来源主要包括法律、法规等规范性文件所确定的义务；职务上、业务上所要求的义务；先行行为所要求的义务（包括先行的合同行为的约定以及先行的相应事实行为和其他的行为）。除了合同所约定的义务外，对于其他类型的行为，必须是行为人先前存在着相应的行为，这些行为使得相关被法律保护的权益陷入危险之中，而行为人对此负有阻止结果发生的义务，其在能够履行的情况下却不履行该义务。先行行为表现方式具有多样性，既可以是合法的行为，也可以是违法的行为，但是否包括犯罪行为，目前仍存在着争议。如果相关犯罪构成要件能够对行为人之前所实施的犯罪行为以及随后发生的结果进行一并评价，则原则上不将后续的不作为行为认定为其他犯罪行为，不再单独进行评价；但如果相关犯罪构成要件不能进行一并评价，则应考虑对后续的不作为行为进行单独评价，认定为不作为形式的犯罪。
二、紧急避险行为能否成为先行行为
不作为行为中的先行行为是否包括正当防卫以及紧急避险等正当行为，存在着争议。对于此问题，判断的关键在于相关的先行行为是否引起了严重的危险，行为人是否负有排除危险，阻止其发生的义务。对于正当防卫行为是指为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的行为。正当防卫是公民的合法权利，是公民同犯罪行为作斗争的重要手段，一般不应将其视为不作为行为中的先行行为，不法侵害人既然选择通过违法犯罪的手段来满足其需求，则其应当预见到可能承担相应的不利后果，对于因此而给自身造成的损害，其在一定范围内应自担后果。当然，如果正当防卫行为超出了一定的限度，行为方式手段过限，则行为人负有在一定范围内避免严重结果发生的义务，此时已经属于防卫过当的问题，可以成为不作为行为中的先行行为。而在紧急避险行为中，由于危险来源的多元化，既可能来自自然的风险，也可能来自相应行为人、甚至被损人自身行为所带来的风险，且由于紧急避险系为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险的行为。在紧急避险的同时，采取避险行为的行为人可能会造成其他人合法权益的损害或者公共利益的损害，尤其是在两种利益之间进行相应权衡时，避免行为为了更优越的利益，选择牺牲较小的利益，如为了他人的生命安全而损害其他人的个人财产等情况。所谓紧急避险必须是针对正在发生的危险而实施，如果危险状态消除，而行为人的避险行为却引起了新的危险状态，则行为人负有阻止危险转化为更为严重后果的义务，如果行为人在此时在能够履行其义务的情况下，未履行其义务，造成了相应的后果的，其应当承担相应的不作为行为的刑事责任，也就是说紧急避险行为可以成为不作为行为中的先行行为之一。
三、破坏交通设施罪中“破坏”行为的理解
根据《刑法》第117条的规定，破坏交通设施罪是指破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、巷道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的行为。其中破坏本意是摧毁、毁坏、割裂使破碎、扰乱、变乱、毁弃的行为，其表现形式多种多样，不应将其简单地理解为物理层面的对有形形态物体的直接毁损行为，而应进行延伸的解释，应理解为对相关设施、物品的功能性毁坏，使其不能发挥其应有的功能，故破坏行为既包括有形的破坏，也包括无形的破坏，既包括积极作为的方式也包括消极不作为的方式。在本案中，被告人王某某在面对他人生命财产安全面临威胁时，采取解开缆绳的方式使得相关遇险人脱离险情，其行为属于为了避免他人生命、财产权利免受正在发生的危险而采取的紧急避险的行为，在当时的情境下，虽然可能造成航标漂走的危险，但其避险行为值得肯定。但当被害人险情消失时，被告人王某某则负有将航标重新复位以使得作为指引航道、避免航行中出现险情的水上交通设施能够发挥其正常功能的义务，但其未履行其后续义务，导致航标被漂走，并造成了相应的财产损失，其行为足以使航行中的船只发生倾覆、毁坏危险，危害了公共安全，其在能够履行其义务的情况下未履行其义务，系不作为行为，对于相应的危险状态，其应承担相应的刑事责任，其行为属于破坏交通设施的行为，应以破坏交通设施罪论处。
涉及法条
《刑法》第117条
案例035 在危险物品作业过程中发生严重后果的行为应否认定为危险物品肇事罪
——李某甲、李某乙危险物品肇事案
案情介绍
被告人：李某甲，男，汉族，农民。
被告人：李某乙，男，汉族，农民。
被告人李某甲系泸县某镇高场引线鞭炮厂六个股东之一，拥有一条鞭炮生产线和一条引线生产线，实行独立核算，自主经营、生产和管理。其引线车间由被告人李某甲聘请被告人李某乙负责管理，保管原材料、成品引线以及负责引线车间的生产和安全等工作，兑药房由兑药师谢某甲负责兑药，兑药房勤杂工谢某乙负责在被告人李某乙处领取兑药原材料并将已兑好的药及时运至中转房储存。按有关装、兑药房岗位安全规定：本岗位只限一人，每次领用兑药量不超过1500克，存放药量不超过250克，禁用钢铁质及其他易产生火星的工具。兑药师谢某甲使用的正是被告人李某甲从泸州购回的一筛网为不锈钢筛子的兑药工具。领取原材料（氯酸钾，每包重25公斤）的记录载明：一日内领取氯酸钾量为2—11包不等。2003年4月上旬，被告人李某甲因家里装修房子及其他工作，约二十天没到厂，其间，兑药房勤杂工谢某乙因农忙和其他原因未上班，由谢某甲叫其亲戚廖某某（无上岗证，未培训）到兑药房当勤杂工。2003年4月29日，被告人李某乙到玄滩镇赶集至下午6时仍未回厂，当日因气温高，其他车间已停产，18时30分许，谢某甲在使用不锈钢筛子筛药时，发生燃烧并爆炸，将一同在兑药房扫地的廖某某当场炸死，谢某甲被炸成重伤，经及时送泸州医学院抢救无效，于5月3日死亡。
分歧意见
关于本案中被告人李某甲、李某乙的行为均危害了公共安全，这一点没有争议，但对于二被告人的行为应如何定性，存在着以下两种分歧意见：第一种意见认为，被告人李某甲、李某乙的行为构成重大责任事故罪。主要理由在于二被告人身为企业业主和直接负责的人员，符合该罪的主体特征，且系在生产、作业过程中发生了致人死亡的严重后果，其违反规章制度，不尽安全管理职责的相关的行为符合重大责任事故罪的构成要件。第二种意见认为，二被告人的行为应认定为危险物品肇事罪。主要理由在于二被告人等人所从事的行业系生产带有爆炸性的危险物质，根据《刑法》第136条的规定，对生产、储存、运输、使用中违反危险物品管理规定，发生重大事故，造成严重后果的，属于危险物品肇事行为，构成危险物品肇事罪，本案各行为人之间并无存在强令违章冒险作业的问题，其不符合重大责任事故罪中客观方面所表现的在生产和作业过程中违反规章制度，不服从管理或强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故，造成严重后果的行为特征，不能认定为重大责任事故罪（注：重大责任事故罪已被《刑法修正案（六）》所修正，原有条文内容包括强令工人违章冒险作业的罪状形式，经2006年6月29日的《刑法修正案（六）》修订后，将强令违章冒险作业行为单独作为第2款予以规定，成为一定独立的罪名，即强令违章冒险作业罪，同时在犯罪主体上，《刑法修正案（六）》不再将重大责任事故罪主体进行限定，而是主要将其限定为在生产、作业过程中）。
思考问题
1.如何区分重大责任事故罪与危险物品肇事罪？
2.如何认定危险物品肇事行为中的过失？
案例分析
一、重大责任事故罪与危险物品肇事罪的界分
（一）二者的相同之处
重大责任事故罪与危险物品肇事罪均属于危害公共安全的犯罪行为，在犯罪行为所侵害的主要客体上具有相同性，即危害了公共安全，侵害了不特定人的生命、健康安全和重大公私财产的安全；同时，重大责任事故罪和危险物品肇事罪均为过失犯罪，在主观上行为人均为过失的心理状态，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失；在客观要件上，二罪均以违反相关管理规定为前提，均要求发生重大事故，造成严重后果，属于责任事故类的犯罪；在主体上，二罪均为一般主体，对主体上并无特殊限定。
（二）二罪的不同之处
重大责任事故罪与危险物品肇事罪所针对的领域不同，行为构成要件具有一定的差异性。根据我国《刑法》第134条的规定，重大责任事故罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为；根据我国《刑法》第136条的规定，危险物品肇事罪是指因违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的行为。显然，重大责任事故罪发生于生产、作业的过程中，而危险物品肇事罪发生于危险物品的生产、储存、运输、使用的过程中，也就是说不一定限定于生产、作业过程中，在运输以及使用过程中同样可能构成危险物品肇事罪，在违反的相关管理规定上，重大责任事故罪是违反了安全管理的规定，而危险物品肇事罪是违反了危险物品管理的相关规定，重大责任事故属于普通法条，而危险物品肇事罪属于特别法条，二者存在着一定的竞合关系，如如果相关行为人在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的生产、作业过程中违反了相关管理规定，并造成了重大伤亡事故，可能就同时符合重大责任事故罪和危险物品肇事罪的构成要件，且除行为人系强令他人违章冒险作业可能构成强令违章冒险作业罪外，二罪法定刑基本相同，故出现竞合的情况，应适用特别法条，即认定为危险物品肇事罪。
二、对被告人所实施的行为的分析结论
在本案中，被告人李某甲作为业主，自己亲自购买了不锈钢筛子作为相应的兑药工具，后致使兑药师在使用该工具时产生燃烧并爆炸，同时按有关装、兑药房岗位安全规定：本岗位只限一人，每次领用兑药量不超过1500克，存放药量不超过250克，禁用钢铁质及其他易产生火星的工具。而李某甲、李某乙对该岗位长期有一个兑药师和一个勤杂人员参与其兑药工作的情况是明知的，对于谢某甲离开后，由无上岗证和没有经过培训的廖某某接替谢某甲的工作长达二十余天后而发生重大事故，系之前李某甲、李某乙长期违反相关管理规定行为而最终导致的严重后果；李某甲、李某乙的行为违反了爆炸性物品安全管理相关规定，在生产过程中，发生了重大事故，其客观行为符合危险物品肇事罪客观构成要件。在主观心态上，二被告人在长期如此操作没有出事的情况下，继续按此方式运转，主观上是过于自信的过失，符合危险物品肇事罪主观方面的要求，即行为人对违反危险品管理规定的行为所造成的危害结果具有疏忽大意的过失或者过于自信的过失的主观心理。在侵害的客体上，被告人李某甲、李某乙所从事的是爆炸性物品的生产作业，操作不当则可能严重危及公共安全，使不特定人的生命、健康以及重大公私财产安全遭受严重损害，符合危险物品肇事罪的客体要件。虽然在本案中被告人李某甲、李某乙的违反安全管理规定并造成严重后果的行为可能同时符合重大责任事故罪的构成要件，但由于其从事的系鞭炮生产这一带有爆炸性危险物品加工的特殊行业，在生产、储存过程中操作不当而造成严重后果的，同时符合危险物品管理的相关规定，故根据特殊法条优于普通法条的原则，其行为应认定为危险物品肇事罪。
涉及法条
《刑法》第134条、第136条
注释：
[1]参见【日】大冢仁著：《刑法概说》（各论），有斐阁2005年版，第358页。
[2]陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第3期。
[3]张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，载《吉林大学社会科学学报》2009年第2期。
[4]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第729页。
[5]黎宏：《论放火罪的若干问题》，载《法商研究》2005年第3期。
[6]陈兴良：《故意杀人罪的手段残忍及其死刑裁量——以刑事指导案例为对象的研究》，载《法学研究》2013年第4期。
[7]张小虎：《放火罪之理论探究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第8期。
[8]郑泽善：《放火罪的处罚根据》，载《北方法学》2012年第1期。
[9]徐梦萍：《放火罪中“足以危害公共安全”的认定标准》，载《中国检察官》2011年第8期。
[10]徐逸仁：《论放火罪中的几个问题》，载《法学》1993年第1期。
[11]欧阳本祺：《论刑法上的具体危险的判断》，载《环球法律评论》2012年第6期。
[12]赵秉志主编：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第822页。
[13]侯国云：《交通肇事罪司法解释缺陷分析》，载《法学》2002年第7期。
[14]李洁：《析交通肇事罪的罪过形式》，载《人民检察》1998年第11期。
[15]张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与风骏教授商榷》，载《政法论坛》2012年第6期。
[16]赵秉志、赵远：《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，载《政治与法律》2011年第4期。
[17]劳东燕：《以危险方法危害公共安全罪的解释学研究》，载《政治与法律》2013年第2期。
[18]王国庆：《浅谈破坏交通工具罪的几个问题》，载《法学研究》1989年第8期。
[19]叶良芳：《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，载《法学》2011年第2期。
[20]王志祥、敦宁：《危险驾驶罪探析》，载《中国刑事法杂志》2011年第7期。
[21]焦艳鹏：《论水上交通肇事罪及其危害行为的入罪标准》，载《法学》2012年第9期。
[22]阮鸿根：《水上交通肇事“致人失踪”的刑法问题研究——以增设“致人失踪”作为独立犯罪后果为切入点》，载《青年与社会（上）》2015年第10期。
[23]罗猛、王波峰：《故意毁坏财物罪疑难问题研究》，载《中国刑事法杂志》2011年第6期。
[24]鄢传瑞：《论故意毁坏财物罪的几个问题》，载《法学杂志》2000年第4期。
[25]鲁明东、邓万飞：《试论破坏交通设备罪的几个问题》，载《贵州警官职业学院学报》1989年第2期。
[26]马克昌主编：《外国刑法学总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2009年版，第237页。
[27]陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》，载《清华法学》2012年第8期。
[28]赵志华著：《枪支、弹药、爆炸物、危险物质犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2006年版，第87页。
[29]陈洪兵、王朋：《涉枪犯罪疑难问题研究》，载《北京警察学院学报》2004年第2期。
[30]周振想著：《玩忽职守罪》，中国检察出版社1996年版，第32页。
[31]冯亚东、张丽：《模型建构视野下的滥用职权罪——与玩忽职守罪之区别》，载《西南政法大学学报》2006年第8期。
