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第2章 上班族的那些事儿

1.用假文凭找工作靠谱吗?

事件回顾

曾成从小不喜欢读书,但脑子灵活,能说会道,可曾成就是不愿意吃苦,觉得干体力活太累,总想学点技术,便通过网络自学了设计。可惜的是,曾成没有学历,怕找工作的时候人家不认可,于是找人买了张假的本科文凭,并顺利踏上“门槛”,找到了一份满意的白领工作,与公司签订了两年的劳动合同。入职之后,曾成在工作中表现一直不错,一年后领导准备提拔他,可惜“幸福”来得太突然,结束得也很快,他的假文凭穿帮了。提拔肯定是别想了,公司还准备炒曾成鱿鱼。

法律分析

看来“出来混总是要还的”这一真理果然放之四海而皆准。虽然曾成的能力不错,但他始终是通过欺骗的手段——伪造假文凭,才进入了公司。相信不少人在天桥底、马路边、电线杆上等地方都见过这些“清新脱俗”的小贴纸——办证!什么类型的证件都能办,没有他们做不到,只有我们想不到。

凭借假文凭而被用人单位录用,然后签订的劳动合同有效吗?根据《劳动合同法》的规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,合同无效。曾成用假文凭欺骗了公司,这显然是用欺诈的手段,让公司错以为他有相关的专业知识和能力而与之订立劳动合同,如果曾成没有本科以上的学历,公司根本不可能录用他,所以公司是在违背真实意思的情况下与其签订的合同,当然无效。

那么问题来了:如果劳动合同无效,曾成这段时间所付出的劳动,要不要支付报酬?如果要支付报酬,该用什么标准?曾成已经拿到手的报酬要不要退还给公司?

虽然曾成欺骗了公司,但他也确实真诚地在工作岗位上燃烧了青春,即使没有创造应有的价值,起码也给公司干了不少活儿,总不能就这么一笔抹去吧?所以,虽然劳动合同无效,曾成有欺诈的行为,但不能因此剥夺其劳动权益。毕竟一码归一码,曾成的劳动付出还是受保护的,公司也要支付相应的劳动报酬。至于报酬的数额标准,当然不能再按原合同约定了,因为合同已经无效了,只能参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。相近岗位的劳动报酬估计也差不了多少,因此曾成已经拿了的工资一般情况下也不用退还给公司了。

话说回来,难道用假文凭欺骗了公司,法律还能这么轻易地放过曾成?公司的利益又该如何保护?

虽然曾成的劳动权益要保护,但作为无过错方的公司的利益更要保护。像曾成这种以欺诈的方法与公司订立劳动合同的情况,根据法律规定,曾成是要支付违约金的。而违约金的数额,一般根据劳动合同中所规定的数额来确定。

我们假设另外一种情况,就是曾成并没有相应的知识和能力,如因为他的行为而给公司造成损失,这时候公司是不是还可以向曾成索赔呢?答案是肯定的。

以欺诈的手段骗取公司信任订立劳动合同,属于违约,违约是一回事,造成了损失是另一回事,劳动合同无效,曾成又给公司造成了损害,那么他作为有过错的一方,对公司造成损失的肯定要承担赔偿责任。所以说,没有金刚钻,别揽瓷器活。小心赔了夫人又折兵。

知识延伸

买卖假证小心犯罪

其实在劳动合同法上的责任还都是小事,毕竟说到底都是钱的问题。钱能解决的问题,那还是问题吗?而比钱更重要的,是自由!像曾成这种买卖假证的行为,根据治安管理处罚法的相关规定,可能被处以15日以下的治安拘留以及1000元的罚款。如果曾成伪造的证明文件是某个国家机关颁发的,那么还可能会涉嫌犯罪,因为刑法有一条罪名,叫“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”,虽然罪名很长,但一目了然,不仅卖假的国家机关证件有罪,买也同样有罪,不论你买这些伪造的证件的目的是什么。而这个罪名,一般可以判处三年有期徒刑以下刑罚,情节严重的,最高可以判10年有期徒刑。

所以说,真的假不了,万一玩脱了,锒铛入狱,失去工作不算,还会失去自由,留下案底,那就真的不值了。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十八条 劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国治安管理处罚法》

第五十二条 有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款:

(一)伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的;

……

《中华人民共和国刑法》

第二百八十条 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。

伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

2.试用期是怎么回事儿?

事件回顾

肖岚大学毕业后,参加了一家公司的应聘,经过层层筛选,过五关斩六将,终于成功被录取,月薪8000元,年底双薪,业绩突出的话还有额外奖金。在报到那天,公司人事部门告知肖岚,公司在与其正式建立劳动关系前,要先签订一份试用期合同,期限为3个月,其间工资为月薪4000元。3个月试用期满后,公司将会与其签订正式劳动合同,转正后的工资才是月薪8000元。

法律分析

现在的就业形势如此严峻,作为一名刚毕业的大学生,肖岚3个月后就可以迈入年薪近十万元的行列,听起来是不是很诱人?可是,真的是这样吗?请注意:肖岚的权益实际上已经被悄悄地侵犯了。

试用期是企业和劳动者之间的一个磨合期,双方都在试用中选择,这是它存在的唯一价值。任何试图以“试用”之名,行“乱用”之实的行为,都不该被这个诚信社会所认同,公司跟肖岚只签订试用期劳动合同的行为是不对的。如像案例中这样,应当视为公司与肖岚签署的劳动合同期限就是3个月,而不是试用期3个月。后面再签合同的话,又是另外一个新的劳动合同。

既然不能单独签订试用期劳动合同,那么问题来了,公司表示:我根本不知道你的水平如何,能否适应我们的工作要求,一定要试用一下才行啊!怎么办?

有办法!因为《劳动合同法》已经明确规定了合同试用期的期限:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

假设公司意识到上述做法是违法的,重新与肖岚签订了两年的劳动合同,试用期三个月,这就没问题了。但是合同签完就没事了吗?当然不是,还有几个问题需要厘清:

首先是试用期工资问题,毕竟这个对双方来说都是最重要的。试用期工资少于转正时的工资那是必然的,但是不能太少,有三个下限:一是不能低于本单位相同岗位最低档工资;二是不能低于劳动合同约定工资的80%;三是不能低于用人单位所在地的最低工资标准。

其次是转正问题。俗话说:“日久见人心”,有时候老板觉得时间犹如白驹过隙,三个月时间完全不能看出应聘者有没有潜力,想让应聘者再试用三个月!这时候该怎么办?拎得清的你一般有两种选择(当然不是去掀翻老板的桌子):第一,你可以优雅或者粗鲁地表示:我不干了!第二,你可以给老板两个选择,要么给正式工资,要么告诉我不符合录用条件而解雇我,不要浪费我的青春。

知识延伸

试用期也要办社保

除试用期工资和试用期限外,还有一个容易被大家忽略的问题,就是社保。有些单位跟员工约定,过了试用期才给办社保,实际上这种做法是不对的,根据《社会保险法》的规定,用人单位要在用工的30天内办理社保登记。也就是说,社保和试用期是完全无关的两码事,只要用人单位与劳动者建立了劳动关系,就应该为劳动者购买社保。如果不买的话,用人单位会被社会保险行政部门责令限期改正,如果仍然不改正,那么用人单位会被处以应缴保险费数额一倍至三倍的处罚,对相关责任人处500元到3000元的罚款。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第十七条第二款 劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

……

《中华人民共和国社会保险法》

第五十八条第一款 用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

第八十四条 用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

3.公司的制度,员工必须遵守吗?

事件回顾

2011年5月,丁某入职某公司,双方签订了为期三年的劳动合同。在合同履行过程中,丁某长期加班,但公司并未依法支付加班费。合同到期后,双方就续约条件未达成一致,约定劳动关系终止。丁某要求公司补偿加班费,公司称《聘用人员管理办法》(公司的内部规章制度)有规定,“本公司员工应当按照主管的要求完成本职工作,没有完成既定任务需加班的,由各部门自行调整,并不予支付加班费”,因此不需要支付加班费给丁某。丁某不服,提起劳动仲裁。

法律分析

企业的内部规章制度或者劳动合同的内容,与相关劳动法律法规的规定相冲突时,该如何处理?

很多劳动者认为,与企业签订劳动合同或者企业内部规章制度的内容,自己在入职的时候已经签字认可了,对自己就有约束力,那么,即使这些规定违反了劳动法的相关法律法规(大多数情况下,劳动者并不了解相关法律法规),也是有效的。

规章制度是企业的内部规定,主要是对员工在工作中的行为进行指导和约束,在某种意义上,规章制度属于企业与全体劳动者的一种默认的约定,算是劳动合同的附件。那么问题来了:劳动合同是企业与劳动者个人签订的,每个人都可能有所区别,而规章制度则是在企业内部普遍适用的,到底哪个大?有企业方说,我企业的规定实施这么多年了,经过长期的磨合与修订,已经很完善了,再者说,如果没有一个统一的规定,大家各行其是,企业怎么管理?所以规章制度当然最大,签了合同就等于劳动者默认。

必须要强调的是,一般情况下,用人单位制定的规章制度,在法律上应视为劳动合同的附件,劳动者通过与用人单位依法订立劳动合同,确立双方劳动关系后成为用人单位的一员,服从用人单位指挥、管理与监督,劳动者不仅负有劳动义务,还应承担法定义务,如保守单位的商业秘密等。所以,用人单位制定的规章制度只要不违反法律法规的限制性规范,劳动者应予遵循。但是,用人单位制定的规章制度不能变更劳动合同的内容,仅可以补充劳动合同没有规定或规定不具体的条款,最重要的是要以不违反国家法律法规为限。

也就是说,违反法律规定的规章制度是无效的。而且,企业规章制度必须经过劳动者的认可,需要经过一套完整的程序才能实施,不是企业领导层说了就算的。

知识延伸

企业规章制度要合理合法

企业规章制度作为企业内部的“法律”,必然带着管理层的意志,但也要反映和尊重员工的利益诉求和权益。少数无良老板如意算盘打得好:进了我的门,就是我的人,公司有规定,照做别吭声。这种小九九纯属无情、无耻、无理取闹。劳动者不是旧社会卖身给你做奴隶,而是平等的劳动关系,有事得商量着来。当然,我们愿意相信,大部分企业还是严格遵守法律法规,给予了劳动者应有的权利保障。对于上述案例,如果企业利用自己的管理优势,制定一些不合理甚至不合法的规章制度,变相侵犯劳动者的合法权益,除可以依据《劳动合同法》第80条的规定处理外,劳动者个人仍然可以采取其他措施保护自己,如辞职并请求劳动赔偿金。

话说回来,只要不违法,又不与劳动合同冲突,就可以随意制定规章制度了吗?答案一样是否定的。

首先,规章制度是用来约束人的行为的,好歹应该让人知道哪些行为要被约束吧。那么就应该有个民主讨论的程序,如经过与工会、职工代表或全体职工协商,不符合大家利益的,应当改正,尽量做到对员工有约束,但不能强人所难。其次,制定好规章之后不能藏在保险柜里,哪天有人违反了就拿出来吓唬一下,要公示给大家,最简便可行的做法是:一人发一本《员工手册》,在手册中列明企业与员工管理相关的所有规章制度,此所谓“规章不禁止即允许”。最后,不可过当,哪怕不违反法律相关规定,规章制度也总该尽量人性化。

最近有个新闻:

二孩政策放开后,某县某中学向全体教师下发通知,明确规定了各个学科可以要二胎的教师名额,且指标不用过期作废,怀孕后还可能被转岗。学校领导多次表示:“做不到就走人!”

这类规章制度得到的普遍评价就是“没人性”,单位从自己的角度考虑利益最大化完全可以理解,但前提是不应该侵犯员工的基本权利,否则即使不违法也很难得到支持。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

4.劳务派遣究竟是什么?

事件回顾

本是方便招人、促进灵活就业的劳务派遣用工制度在基层“变了味”。2016年4月27日,徐州市铜山区人民法院发布的《劳动争议纠纷调查报告》显示,2005年至2015年,当地劳动争议案件从184件猛增至1594件,增长7倍多。除因合同、社会保险缴纳等引发的纠纷外,劳务派遣制度被部分企业恶意利用,侵害劳动者权益的纠纷明显增多。铜山区人民法院调查发现,“变了味”的劳务派遣主要形式有:首先,将固定工人违规变为劳务派遣工人,导致劳动者在经济补偿金、社会保险、工伤待遇等方面出现损失。其次,将本单位的主要业务以劳务派遣的形式用工,采取相对较高的薪酬吸引年轻力壮的劳动者,一旦他们失去年龄优势或发生工伤,就以劳务派遣为由退回劳务派遣单位。

法律分析

实际上,铜山区的现象只是一个缩影,劳务派遣的上述问题在全国范围内都普遍存在。

有的读者肯定会问,好好的为啥要整劳务派遣呢?要用人直接招聘不就完了?还派遣,搞得跟驻外使节似的,这不是瞎折腾吗?

并不是!举个简单的例子:小明开了一家小科技公司,员工个个都是技术型理工男,干起活来废寝忘食,家对他们来说仅仅是用来睡觉的,于是公司想请个保姆型的阿姨,每天花俩小时过来专门做饭洗衣服,照顾这帮生活“白痴”。但除做饭洗衣服之外,阿姨不能从早到晚待公司看着员工发呆啊。再说,小明的目标是要在纳斯达克上市,公司天天坐一阿姨算什么事儿嘛,这时候小明需要的就是劳务派遣。就像聘请这位阿姨,关键词是临时、辅助。

劳务派遣只是一种辅助性的用工形式,不能常态化,更不能在用工单位的业务骨干等职位运用这种形式,否则就是变相侵犯劳动者的合法权益。像上文中的小明科技公司,请阿姨可以劳务派遣,想请个CEO还通过劳务派遣就说不过去了。

知识延伸

劳务派遣制度的要点与限制

关于劳务派遣,大家还需要注意以下几个问题。

首先是合同关系。也就是劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三角合同关系。劳务派遣中有三方当事人——派遣单位、用工单位、劳动者,用工单位想在某个岗位用人,便找派遣单位商定,此时双方签署的是《劳务派遣协议》,这个协议约束的是两个单位之间的行为。派遣单位与劳动者之间才是劳动关系,劳动者只与派遣单位签署劳动合同(而且是2年以上固定期限)。那么劳动者与用工单位呢?用工单位负责支付工资、提供适当的劳动条件和福利等,相当于把劳动者当成自己的员工,而且应当同工同酬,不能区别对待,劳动者同样应当遵守用工单位的规章制度。因此,一旦发生劳动纠纷,与劳动者相对应的正常情况下就应该是派遣单位,而非用工单位,这也是劳务派遣和正常劳动关系的最大区别。

用工单位通常有正常的工资晋升机制,不能为了降低成本,将连续用工期限分割成数个短期劳务派遣协议,通过不断换人来变相逃避应当按照合理期限提高劳动者薪酬的义务。同时,派遣单位与同一劳动者只能约定一次试用期,不能每派遣一次试用一回。

其次是薪酬保险。劳动者与用工单位没有签订任何文件,该如何保障劳动者的薪酬和其他待遇呢?在劳务派遣协议中,两个单位之间应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位是实际支付薪酬的一方,但两个单位可以约定由派遣单位代发薪酬,如果劳动者没有被派遣,那么派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向劳动者按月支付报酬。

用工单位除依照劳务派遣协议支付基本薪酬外,还应当按照单位员工的正常标准向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇等。在劳动者遭遇工伤或职业病等事故时,用工单位应当如实提供相关材料及履行协助等义务。

劳务派遣在实践中最容易被违规利用的,就是变相通过劳务派遣来规避单位对劳动者的相关义务。因此,用工单位在劳务派遣方面有很多限制:

(1)不得向被派遣劳动者收取任何费用。

(2)只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。这里的临时性工作岗位,是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位,是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位,是指因劳动者脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

(3)不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

(4)不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

(5)用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

很多员工其实并不知道自己是派遣工,因为他们在签合同的时候往往没细看和自己签合同的是谁,而导致最后在维权的时候遇到很大的阻碍。不信现在就回去翻看你自己的劳动合同,说不定劳动合同上的用人单位还真不是你现在所工作的单位。

正如上文所述,劳动派遣只适用于辅助性、临时性和替代性的工作岗位,如果违反这“三性”,用工单位就有规避法定义务的嫌疑。

但好在,即使是劳务派遣工,根据法律规定,也享有同工同酬的权利,因此,被派遣的劳动者不要认为自己是临时工,就觉低人一等,派遣工也有权利跟正式的员工享有一样的待遇。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第六十二条 用工单位应当履行下列义务:

(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;

(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

《劳务派遣暂行规定》

第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

5.除了权利,劳动者还有哪些义务?

事件回顾

小明是某公司一名技术骨干,负责核心业务的开发和推广。在与公司签订劳动合同时,小明还签了保密协议。在之后的一个项目的开发过程中,由于竞争对手公司给了更优厚的待遇,小明还没完成项目就被对手公司挖走,并且在对手公司泄露并使用了前公司正在研发产品的技术资料。最终,产品被新公司研发上市,给小明前公司造成重大经济损失。

法律分析

商业秘密对于一个公司来说,小可以影响业务范围,大可以决定公司的生死存亡,所以每个公司都非常重视本公司的秘密并进行保护,因此实践中就有了保密协议。小明这种行为在道德上明显是为人所不齿的,在法律上也应当承担责任。

首先是劳动法上的责任。与公司签署了保密协议,那么小明在为公司工作的过程中所获取的公司秘密就应该仅限于本公司内部使用,他在去新公司后还使用该商业秘密,就会违反保密协议,根据《劳动合同法》的规定,违反劳动合同中约定的保密义务,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

其次是刑法上的责任。如果有证据证明小明确实将相关技术资料泄露给了新公司,造成了前公司巨大的经济损失,则可能涉嫌侵犯商业秘密罪。

知识延伸

细说劳动者义务

据说,当年《劳动合同法》实施之初,各地劳动仲裁及诉讼类的案件数量暴增,律师、法官、仲裁员个个忙得不亦乐乎,起因不外乎该法对企业的各种违法违规行为给予了前所未有的打击力度,某些企业之前存在的漏洞,正好给了劳动者提起诉讼的机会,很多企业措手不及,疲于应付劳动官司,但最终争议双方没有谁是真正的赢家。

这些劳动者将企业告上法庭,确实是“依法”向企业讨要合法的补偿,但结果只是多拿了一点“额外”的补偿,并没有追求到更广阔的发展空间或维护自己被严重侵害的权益,甚至还要面临继续找工作的困境。

其实《劳动合同法》及实施条例不仅为企业定制了“紧箍咒”,对劳动者也规定了很多义务,因此,我们呼吁劳动者应当把眼光放得更长远,在维护好自己的合法权益之外,更多地关注如何做好自己的工作并不断提升经验和能力。那么,劳动者一般有哪些义务呢?

(1)劳动关系从签合同开始,那么合同的签订首先得是双方的真实意思表示,合同里包括很多内容,需要指出的是这些内容必须真实,所以,劳动者不能虚构自己的身份、学历、经验等相关事实,否则可能会导致合同无效,企业可以解除劳动合同并请求劳动者承担赔偿责任。

诚信是社会的基石,任何形式的欺骗都不应该发生,哪怕是善意的谎言。

(2)刚踏入社会的劳动者没有任何专业技能和工作经验,但企业有时看中的就是“新鲜人”的潜力和可塑性,愿意付出时间和精力来培养,在入职之初为劳动者提供全方位的培训,不用干活还给工资,在劳动者具有独当一面的能力时,当然就希望他们能够为企业好好服务,贡献自己应有的价值。如果劳动者这时候因为外面有猎头给了更高的平台,便甩手不干了,企业显然会遭受严重的损失。所以,对于这种情况,企业可以在劳动合同中约定劳动者的服务期限。

或者,撇开法律规定的义务不谈,劳动者应当做更深入的思考:一个拥有画笔、画架、颜料和工作室等全套设备的画家,愿意帮一张白纸实现其挂在卢浮宫的梦想,难道白纸不可以等他把色彩拼盘先配好吗?

(3)很多企业的核心竞争力在于自身的专业技术或独特的经营模式等,处在某些职位的人员,在工作中能了解到企业的这些核心内容,如果这些人员被同业竞争者获取了,可能会对企业造成不可挽回的损失,因此企业有必要对相关人员作出限制。但是,针对这些限制,企业需要付出代价,给予劳动者应有的补偿。然而,现实中,大多数企业没办法监控劳动者辞职后的去向,导致竞业限制的约定多数难以真正得到实施。

劳动者应当全身心投入,让企业看到信任的基础,企业应当敢于让员工接触到核心业务,双方有了良性循环的起点,才能达到双赢的结局。

(4)古语云:“大丈夫有所为,有所不为。”在企业中,劳动者为企业付出劳动,有简单也有复杂,甚至有创造性的,或对或错,无伤大局。但是,不论怎样,有些行为是必须杜绝的,如严重违反规章制度、利用职务便利谋私给单位造成较大损失,甚至触犯刑法等,如果因为这些行为被企业解雇,劳动者不但得不到补偿,可能还要赔偿企业的损失。因此,劳动者不管能不能得到老板的赏识,首先要确保不能让老板忍无可忍。

企业离开人才就谈不上发展,员工天天想着跳槽也没办法稳定地成长。劳资双方有时就像婚姻,两个人从相识、相知到相守,路上有各种磕磕绊绊,摔倒的人总会得到对方的搀扶和帮助,或许还会走岔路,但终究会在某一天抵达心中的远方。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

《中华人民共和国刑法》

第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

6.如何正确地辞职?

事件回顾

2015年4月14日一早,一封辞职信引发热评,辞职的理由仅有10个字:世界那么大,我想去看看。有人评论这是“史上最具情怀的辞职信,没有之一”。经采访得知,辞职信的作者为2004年7月入职河南省实验中学的一名女心理教师。如此任性的辞职信,领导最后真的批准了。

法律分析

对于如此文艺范儿的老师,相信很多人除了羡慕、嫉妒以外,可能只剩下恨了。现实中每个人都想这么潇洒地辞职,但也不是这么容易的,还是要注意一些问题,以免在看世界的时候,被突然召回来处理你辞职时留下的后遗症。下面就给你介绍几种正确的“辞职姿势”:

(1)协商一致式。你跟领导说:“外面的世界很精彩,辞职的事情很无奈。”领导说:“好说好说,青山不改,绿水长流,后会有期!”直接与用人单位协商,双方达成一致意见后解除劳动合同,这种最和谐。

(2)提前通知式。业务骨干辞职的话,总是会被领导百般挽留,或者老板直接说:“我不同意你辞职!”可惜你实在是有更好的想法和去处了,就只好动用预留的权利,提前30天预告解除。简单来说,劳动者不是申请辞职,而是通知用人单位自己要辞职,这样,根据法律规定,30天后就可以正式解除劳动合同了。但是需要劳动者注意的是,要看看自己签订劳动合同时是否对合同解除另有约定,因为如果有约定且约定不违法的话,要以合同为准。

(3)想走就走式。如果你实在忍无可忍,一天都不想多等,那么只能想办法找到单位存在的某些违法行为,如公司只让马儿跑不给马儿吃草,或者强迫参加危险劳动等。

(4)敢做敢当式。正好有家与公司有竞争关系的单位想挖你过去,但是合同又没到期,而且还约定了竞业禁止条款——合同期满两年内不得到同行业的公司就业,否则就得赔偿公司相应损失。考虑到新公司的工资更高、福利更好、提升空间更广阔,咬咬牙,赔点钱也要去,毅然辞职。

知识延伸

辞职之后的那些事儿

辞职后劳动关系是结束了,但是有些细节还是要继续下去的,如工资结算、社保关系的转移、是否存在经济补偿金等。

(1)辞职后领取工资、享受福利待遇的截止日期一般为正式离职日期。辞职后结算款项包括工资、奖金、加班费、社保等,找到新的工作之后还应当及时将社保关系转移。

(2)如果用人单位未与劳动者签订书面合同,那么用人单位还得加倍支付工资;如果双方未签订劳动合同,超过一年,将被视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同;等等。这些都可能涉及支付经济补偿金等问题,还是要理清楚的。

(3)如果因为用人单位存在《劳动合同法》第38条规定的违法行为而辞职,那么可以要求单位支付经济补偿金。具体标准看《劳动合同法》第47条第1款:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”

近年来,时有公务员辞职的新闻出现,对于整个社会来说,这应该是好事,不同行业的人才自由流动才能发挥人力资源的优化配置。不过公务员作为一种稍微特殊的职业,辞职就更不能这么随意了。根据中央组织部、人社部《新录用公务员任职定级规定》,新录用公务员在机关单位最低服务年限为五年。根据《公务员辞去公职规定》,想辞去公职必须分三步走:一是提出书面申请,填写《公务员辞去公职申请表》;二是等待任免机关组织人事部门审核,审批期间不得擅自离职;三是经批准辞去公职的公务员,离职前应当办理交接手续,必要时要接受审计。

辞职这件事说小也小,说大也大,主要看劳动者和用人单位之间的约定,以及工作的性质。有些工作专业性要求不高,换个人立马就能上手,辞职也就是办个手续,半天工夫的事儿;而一些特殊的工作却不同,不只单位要重新招人,劳动者出去后还得继续遵守先前劳动合同所约定的那些限制性条款。所以,世界是很大,想看也得轻装上阵,对他人负责也是对自己负责。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第十四条第三款 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

第八十二条第一款 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。

7.劳动合同到期了怎么办?

事件回顾

谭某于2012年8月与公司签订劳动合同,为期3年,2015年8月合同到期后,公司与谭某一直未对合同到期是续签还是终止的相关事宜进行商议,谭某一直在公司正常上班,工资也照常发放。2015年12月,公司与谭某解除了劳动关系,谭某不服,要求公司支付其经济补偿金。

法律分析

按理说,合同到期自然就终止了,谭某不是应该直接走人吗?怎么能要求公司支付经济补偿金呢?这得分情况看,2015年8月劳动合同到期,双方如果约定不续约了,自然是算合同终止了。但是问题在于,初次签订劳动合同时并没有约定,谭某也继续上班到12月,公司没有及时终止劳动合同,就应当视为双方续约。这时公司解除与谭某的劳动合同关系,是解除了一份新签订的劳动合同,当然需要支付经济补偿金。

假如公司人事部门在合同到期时,正常与谭某解除劳动合同关系,还要不要支付什么赔偿金之类的呢?答案就没那么简单了,视不同的情况,我们要适用不同的处理方式,详见下文。

知识延伸

劳动合同解除与经济补偿

(1)公司感觉谭某成长太慢,不足以继续担当大任,于是提出来终止双方的劳动关系,谭某正好也找到了新工作准备跳槽,于是双方友好协商,一致同意终止劳动合同。于是公司支付了谭某三个月工资的经济补偿金,双方就这样结束了。为什么双方协商一致解除劳动合同,公司还要给3个月的补偿金?这就是法律给予劳动者的特殊保护了。劳动者每在公司工作一年,在离职时就可以获得一个月的经济补偿金。

(2)公司觉得谭某不太聪明,做事拖拖拉拉,虽然能勉强完成任务但始终不能达到公司的要求,所以决定解雇他。谭某虽然人笨了些但愿意主动追求进步,感觉公司待遇还不错,又能学到东西,因此想继续留下来。公司在合同还没到期的时候就请谭某自谋出路,谭某理直气壮地说:“我犯啥错了?”公司并没有证据证明谭某严重违反了公司规定或造成公司的损失。这时,如果公司要强行解雇谭某的话,就应当支付双倍的赔偿金。

(3)随着时间的推移,眼看三年的合同期限就要届满,公司不想与谭某续约了,但是又不想赔钱,经理想劝谭某自己辞职,就与谭某协商:“小谭啊,我们的合同就快到期了,你已经成长得很厉害了,可以自己出去创业、展翅高飞了,以后要记得常回来看看啊!”谭某答:“经理太抬举我了,我还很嫩,公司还有很多值得我学习的人和事,我准备再多为公司服务三年。”经理一看一招不行,便又想出了另一招:“小伙子有志气,正好公司新成立一个业务拓展部,就需要你这样敢闯敢拼的年轻人,你就去那里负责吧,不过呢,基本工资要降一半了,主要靠提成,干得好绝对比现在收入多好几倍啊!”谭某大怒:“我才不跟你们扯!合同到期你们要么按原样续约,要么就补偿我!”对于经理采取这种明升暗降的形式来逼走谭某的行为,谭某是有理由要求赔偿的,而且如果公司不肯赔偿,就只能与谭某续约,而且待遇不能低于之前的劳动合同,否则一样要赔偿。

(4)谭某能力强,在公司得到大家的一致认可,而且声名远扬,有猎头公司已经帮他找到很多跳槽选择,只等合同到期。公司对谭某的工作很满意,很想留下他,于是给他提供了更好的待遇和更高的职位,但谭某志存高远,想到外面去看看更广阔的天地,无论公司提出多么好的条件,都无法阻挡他的步伐。这时候,谭某坚持要走,去实现他的鸿鹄之志,公司怎样都无法挽留,那双方都不必补偿对方。另外,如果谭某实在等不及合同到期,他也可以提前30天通知公司,一个月后直接辞职走人。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。

第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:

(一)劳动合同期满的;

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;

(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;

(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;

(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;

(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;

(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

8.企业可以随时裁员吗?

事件回顾

广州有一家老企业,近年来效益不好,决定裁员。企业经过评定,觉得那些已经没办法继续燃烧激情的老员工不会再有什么贡献了,决定将他们列为裁员的对象。于是企业下发了一份文件,给这些下岗的职工每人5000元作为补偿,分3次发放。老王认为自己年龄比较大,在企业中已经工作了二十多年,还差两年就退休了,只发5000元补偿金实在太少。“不给糖,就捣蛋!”在和另外几个老同事商量后,老王等人决定向企业提出支付5万元的请求。企业领导很生气,后果很严重:不要?那别要了!遂作出决议,将本来决定给他们的5000元也取消。

法律分析

首先,大家得明白什么是裁员,法律上的裁员跟生活中有些人理解的裁员有所不同,法律上理解的“裁员”,一般是指裁减人员20人以上或者虽然不足20人但占企业员工总数的10%以上,如果不足这个数,我们一般称之为开除、解雇或者“炒鱿鱼”。

裁员是个敏感的话题,任何一个企业的老板和员工都希望尽量避免,但问题不是你不提它就不存在。或许是因为企业在重大经营决策中一时失误,或许是因为传统产业受到新兴产业的冲击被时代潮流无情淘汰,甚至可能是上级的腐败导致企业严重亏空,不论怎样,真的需要作出裁员决定时,终究不免要“直面惨淡的人生”。

在上述案例中,老王他们都快退休了,在企业干了大半辈子,什么都贡献给了集体,这时候把他们裁掉就等于毁了他们全部的付出,于情于理都是说不过去的。我们法律人说:这于法也是一样说不过去的,《劳动合同法》给了他们这些特殊群体的劳动者特别的保护。

知识延伸

企业裁员的程序与要求

虽然导致企业裁员的原因多种多样,但是法律在这里的表现是无情的,它并没有赋予企业随意裁员的自由,那么问题来了:什么情况下可以适用裁员?裁员有什么强制性要求?需要经过哪些程序?

(1)什么情况下可以裁员?

一是企业资不抵债,依照《企业破产法》进行重整的。如何重整呢?好比一个运动员腿部肌肉拉伤,想要恢复到健康状态,不能一下子就负重锻炼,先得让他慢慢地正常行走,轻装上阵,逐步加压,所以企业重整也是通过裁员来降低企业运营成本,让企业尽可能减轻负担。

二是企业进入了严重的困难时期,或者是要进行重大的技术革新、经营方式调整。在与劳动者协商变更劳动合同后,仍然无助于现状,就像两个人十分努力地要维持一段恋情,奈何现实让两个人实在没法继续下去,只能忍痛割爱,对大家都是一种解脱。

三是“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的”这一情形。时代在发展,科技在进步,实践中可能遇到的问题永远会比想象的多,所以请原谅法律的想象力不足以飞翔至天际,无法一一列举裁员的原因,只能用这个条款作为兜底。

(2)裁员有什么强制性的要求?

如果企业确实需要裁员才能渡过上述难关,那么也该从有利于企业发展和照顾弱势群体的角度来操作,有些人在企业当牛做马,默默奉献了多年;有些人因为工作致伤致残;有些人因重大疾病需要治疗……这些都是需要给予特殊保护的,即使企业困难,他们也不应在裁减之列。

一曰“功臣”,这些老员工把最宝贵的青春都留给了企业,企业不能在他们失去竞争能力的时候把他们重新扔到人才市场上去。

二曰“苦主”,在某些特殊行业,如污染性强、高空危险作业等,很多员工因为这样那样的原因身体健康已严重受损,俗话说“没功劳也有苦劳”,不能因为他们的利用价值已大大降低就抛弃他们。

三曰“病孕”,在有重大疾病需要救治或孕妇待产之时,他们的劳动能力瞬间降低,企业不能乘人之危,“有用就留着没用就踢走”,这显然属于人性化缺失。

除这些绝对不能在裁减之列的人员外,还有一些人群属于照顾之列,他们应当被优先留用。一是对企业一心一意,愿意与企业长厢厮守的,签订了较长期限甚至无固定期限的员工,企业在此时给予他们的回报应当是白头到老、海枯石烂;二是家庭困难,上有八十老母,下有黄口小儿的员工,是家里仅有的劳动力、唯一的经济来源,一人被裁全家挨饿,出于人性化的考虑,这类员工也应当优先考虑留用。

(3)裁员需要经过哪些程序?

一是要提前通知,企业不能由着自己的性子,说裁就裁,好歹让大伙有个思想准备,至少要提前30天向工会或者全体职工说明情况:为什么裁员?裁员是否能解决问题?裁哪些岗位?裁员后有哪些措施?……在这30天里面,相信职工们最关心的话题就是这些了,所以肯定会有很多想法和意见。

二是听取工会或者职工的意见,集体的智慧是无穷的,说不定你们的企业里就有盖茨、乔布斯或者马云等,或许一些建议能让企业起死回生,不需要裁员一样能解决困难,这时企业要做的就是给他们升职了。

三是将裁减人员方案向劳动行政部门报告,这是为了使相关部门通过监督企业的裁员行为,更好地保护劳动者的合法权益,这是最后一道防线,必不可少。

有人一定会问,如果人数或比例达不到《劳动合同法》第41条规定的数量的话,应该怎样适用呢?好吧,如果这样的话那根本不叫裁员好吗?直接当作解除劳动合同的问题来处理就OK了!

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

9.在什么情况下可以跟老板说不?

事件回顾

黑龙江省某建筑施工单位于2015年3月承包了本地一家发电厂的除尘改造安装工程项目,双方签订了《工程安全协议书》。某天,在一次除尘器安装的施工过程中,除尘器二层平台一根正在安装的立柱突然发生倾倒,击中了正在进行防腐作业的董某,后董某因抢救无效死亡。

经调查,事故发生当天,施工队在进行立柱安装作业的过程中发现一根立柱出现尺寸偏差,组长孙某在未对立柱采取防倾倒措施的情况下,指挥工人董某冒险作业,导致事故发生。依据《安全生产法》相关条例,区安监执法局对该施工单位及其项目负责人作出了行政处罚决定,并建议由司法机关依法追究孙某的刑事责任。

法律分析

俗话说,不会在适当的时候拒绝上司的下属不是好下属,即使是上司,他的业务能力也不一定在任何时候都比你强,或者他的经验并不一定更丰富。就算他都对,你还是可以决定不听他的,大不了辞职嘛,唯一能左右你行为的只应该是你自己的独立判断。虽然有人也曾教导我们:“有困难要上,没有困难创造困难也要上。”但是说这话的前提应该是首先保证自己的人身安全,毕竟身体是革命的本钱啊。

我们是卖智慧和劳动力的,并不是卖身,对于完全不为下属考虑的上司,提出无情、无耻、无理取闹的工作要求时,我们应该学会拒绝。当然,不是让你直接上去给上司一个白眼,说“我不干”,而是要做到有理有据有节。我们应当拿起法律的武器来武装自己,明确地告诉老板:劳动者的安全是第一位的,冒险作业我有权拒绝。

但是有人可能会说,劳动合同里面写得很清楚,这些劳动条件和劳动风险都是合同里面规定了的,如果我不上,且不说得罪老板,也违反劳动合同啊,现在不都说要有契约精神吗?

这种想法是好的,不过我们也要具体问题具体分析,虽然劳动合同里面会规定一些岗位有一定的风险,但是,这种风险是在已经履行了规定的注意义务之后的风险,在发现危险之后应当马上排除,或者暂停作业,而不是在明知道有危险的情况下仍然硬着头皮上,这是拿自己的生命开玩笑。

虽说法律有规定,不得逼迫劳动者做危险作业,但有时候老板或上司并不一定会直接告诉你这项工作是有危险性的,或者会用高回报来引诱你去做危险作业,那么我们在这些复杂的现实情况下,应该如何应对呢?对于严重违章、威胁人身或财产安全等无理要求,你根本不可能做到,哪怕翻脸,我们也该义正词严地拒绝,必要时还应该向相关部门提出控告,责令企业改正甚至给予处罚,也可以依法解除劳动合同并请求单位给予赔偿。

如果你认为在得到合理报酬的情况下可以一试,那么请一定注意自己的权益保障,如要求单位签署协议保障安全,以及万一出现意外后续的赔偿事宜。

知识延伸

这些无理要求,可以拒绝

危险作业似乎比较好拒绝,那么除此之外,还有什么无理要求可以拒绝呢?

比如,老板派给你一项极其复杂的任务,偏偏时间还很赶,不加班是不可能完成的,而且还很冠冕堂皇地说我从来不鼓励加班,上班时间不能完成任务的都是能力问题。对于这种老板,我们可以直接表明态度:加班是要给加班费的!

强扭的瓜不甜,员工加班应当出于自愿,不能强迫,对于不近人情的工作安排,直接拒绝是最简单有效的办法,即使迫于一定的压力勉强接受,也应该厘清双方的权利义务,该做的做,该拿的拿。

对于存在某些特殊情况的女职工,如处在孕期、经期,如果老板要求你做一些可能影响身体健康的工作,同样可以依法拒绝。毕竟,孕妇关系祖国的未来,保护孕妇就是保护祖国的明天啊。

当然,现实中还有各种不可思议的情形,老板会让我们去做很多与工作完全无关的事,如你明明只是公司的文员,却偏偏要你去处理网络安全;或者看你长得身强力壮,就让你下班帮老板搬家、送快递;甚至还有美女被要求陪客户喝酒吃饭以及更进一步的潜规则等。

对于不属于劳动合同中约定的工作内容,我们一概都可以拒绝,我们签署劳动合同是宪法赋予的神圣权利,这份合同并不是给公司的卖身契,我们也不是老板的私人财物,因此,请善待自己的劳动权,对于那些无理的要求,要勇敢地说“不”。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。

劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。

第三十八条第二款 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;

……

《中华人民共和国劳动法》

第六十条 不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。

第六十一条 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

10.孕妇就要被辞退?

事件回顾

李女士是一名怀孕7个月的准妈妈。自2013年以来,她就在山东某公司担任翻译工作。不过,近日她突然收到了公司发来的辞退书,理由是无故旷工。

“公司给出的两个理由,我接受不了。”李女士说,因为她老家在陕西,怕春节前火车太挤,而且当时已经怀孕6个多月的她的确比其他同事提早了几天回家。不过,她是打电话向部门主管和公司领导请假得到允许后,才提前走的。

“我觉得是我快要休产假了,公司故意找个借口。”李女士有点气愤,她曾多次找公司要说法,但是却没有人正面回应她。

法律分析

保护孕妇就是保护祖国的未来,毕竟我们伟大的共产主义事业还要孕妇肚子里的孩子来接班。所以,孕妇在我国法律体系中是享有一定特权的。

首先我们要旗帜鲜明地表示,李女士是不能被辞退的!因为法律规定,孕妇在怀孕、生育、哺乳期间不得降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。所以,李女士的公司用种种借口将其辞退就违反了法律的强制性规定。

话说回来,李女士如果真的有无故旷工的情况,那么公司能否以此对其进行处罚呢?

无故旷工肯定是不对的,如果公司能有效证明李女士确实存在无故旷工的情形,那么给予一定的处罚是可以理解的,依据公司规章制度来办理就好,然而,旷工是否就直接导致被辞退?如果没有其他严重情节,比如长期多次无故旷工,那就有点处罚过重。

如果真如李女士所言,并不存在旷工的事实,那么她被辞退的真实原因似乎是怀孕,这能作为公司辞退员工的理由吗?劳动者未婚先孕并不违反国家法律法规的规定,如果公司有所谓的规章制度规定女职工不能怀孕,那更是滑天下之大稽,孕妇不应该被企业所歧视,更不能因为女职工怀孕就当然推断其不能正常工作,进而将其辞退,这于情于理都解释不过去。最重要的是,相关劳动法律法规都明确规定了要保障孕妇的合法权益,对于孕妇应当给予适当的照顾。难道辞退回家好好休息就是这个“照顾”?显然不是。

知识延伸

孕妇的合法权益必须受保护

李女士遇到的问题可能只是代表一个方面,孕妇除了不能无故被辞退之外,还有哪些合法权益应当受到保护呢?

(1)同等的劳动权。除了一些特殊行业或岗位,没有任何证据显示孕妇的劳动能力低于非孕妇,甚至在某些情况下,孕妇比一般人更能胜任工作,因此,不能不录用孕妇或限制女职工的怀孕权利。

(2)在孕期从事适合工作的权利。出于人性化的考虑,孕妇从事的工作如果可能影响到其身心健康,或者影响胎儿的正常发育,那么就应当避免让孕妇从事这些工作,而将其调整到合适的岗位。比如,怀孕七个月以上的职工,不能加班和上夜班。

(3)不被无理克扣工资的权利。孕妇定期要产检,或者有其他突发情况,不可避免地可能会影响到工作,但在怀孕前后她都没有任何对不起那份工资的表现,在她需要被照顾的时候,企业不能因为她不能像以前一样优秀而对其给予歧视待遇。

(4)生育后的休假权利。女职工产后需要恢复期和照顾婴儿的时间,给予其休假的权利是必要的,除了正常的休假,甚至可以给予更多的优待,这样在她回来后能更投入地工作,从而更多更好地为企业服务。

法律对孕妇权利保护的规定还是比较完善的,但实践中还存在较多歧视孕妇的行为,如招聘时的性别歧视,以及怀孕之后变相克扣工资、降低待遇等。许多孕妇职工也自认为对公司没有贡献而默默忍受这些不公的待遇。保护孕妇的权利,如果仅仅靠法律的完善,肯定是不够的,更重要的是要有落实的举措和对违反规定的惩治措施。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

《中华人民共和国劳动法》

第五十九条 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

第六十一条 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

《女职工劳动保护特别规定》

第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

第六条第三款 怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。

第九条 对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

《中华人民共和国妇女权益保障法》

第二十三条 各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

各单位在录用女职工时,应当依法与其签订劳动(聘用)合同或者服务协议,劳动(聘用)合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。

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