大型基础设施的投融资、建设、运营具有涉及面广、资金额度大、周期长等显著特点，而政府在财政预算、管理能力方面都有不可忽视的短板。因此，寻求政府等公共机构与私人投资者之间的长期有效合作，共同开发建设基础设施项目，一方面有助于满足社会发展、人口增长对基础设施、城市公用事业的巨大需求，另一方面也可以弥补政府资金和管理经验方面的不足。这其中，采用项目融资和PPP模式进行大型基础设施项目的投融资、建设和运营就是较为通行的做法。
项目融资、PPP、特许权经营等都是基础设施项目开发建设的方式，这些实际操作的方式并没有统一的标准，具体取决于政府的财政情况、项目技术手段、项目资料的来源以及各方参与主体的不同需求。
同时，也应当注意到，PPP和项目融资都是基础设施建设方式中的一种，但并没有关闭上述两种方式之外的其他投融资和建设方式。因此，在涉及具体的项目时，仍然需要结合项目特征选择合适的投融资、采购、建设方式。
第一节 项目融资介绍
项目融资（project finance）是一种通过借贷和项目现金流之间的关系建立起来的金融工程，实现为大型项目提供长期债务资金的方式。E.R.Yescome认为，项目融资依赖于在投资人、贷款人和其他主体之间通过合同或者其他安排对项目建设、运营、收益风险的评估和分配。[1]
项目融资可以借助灵活的资金筹措方式，有效地解决大型基础设施项目中政府的资金压力，并且还能实现项目风险的转移和隔离，提高项目实施的效率、效益和项目成功的可能性。同时，项目融资与PPP、BOT等也被认为是基础设施和公用事业项目私有化运作的重要方式，对于促进政府职能转变、提高政府公共服务质量有着重要作用。
一、项目融资的概念
项目融资有广义和狭义之分。广义上将项目融资（project financing）包括利用各种方式为项目建设提供融资计划和资金来源。而狭义的项目融资（project finance）则是特指仅依据项目现金流作为偿还来源的无追索权或者有限追索权的融资方式。本书提及项目融资时，系指狭义的概念。
关于项目融资的概念有不同的表述方式，比如，霍夫曼教授就认为项目融资是采用无追索或者有限追索的结构，在资金密集型行业中利用债、股和增信措施等方式实现特定的设施项目的建设、运营和再融资，通常依赖于贷款人对项目的营业收入的评估，而不是对资产本身或者项目发起人的信用状况进行评估，并据此作为债务偿付的附属保证。[2]也有观点认为，融资不是主要依据项目发起人的信贷或者所涉及的有形资产而进行的。在项目融资中，提供优先级债务的项目参与人极大地依赖于对项目本身的运营。在此情况下，这些项目参与人都会将自身的利益与项目的可行性以及潜在的不利因素的敏感性紧密联系起来。[3]
另外，Jeffrey Delmon认为，项目融资就是有限追索融资或者无追索融资，通常是通过有限追索方式向有权实施建设、运营项目的特殊载体提供贷款。[4]而Vinter则认为项目融资是对一项权利、自然资源或者其他设施的开发或者利用的融资，这种融资的资金不是来自任何形式的股本，而是以项目产生的收入作为主要支付来源。[5]
根据中国人民银行的相关规定，项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。它主要具有以下性质：
（1）债权人对于建设项目以外的资产和收入没有追索权；
（2）不需要境内机构以建设项目以外的资产、权益和收入进行抵押、质押或者偿债；
（3）不需要境内机构提供任何形式的融资担保。
尽管这些专家关于项目融资的具体表述不尽相同，但是，从上述界定项目融资的不同内容来看，其共同之处在于一致认为项目融资应当基于项目本身，包括项目资产和项目运营收入作为融资的支付基础。同时，为了限制融资对项目投资者的追索责任，实践中还需要考虑项目本身的经济强度、项目融资的信用支持以及融资结构的设计和安排等因素。
二、项目融资的法律特征
项目融资有其自身的特殊优势，因此在大型基础设施项目中被广泛采用，不但实务中项目融资的具体结构和交易方式各不相同，而且从普遍采用的交易架构设立、合同体系规划等角度来看，项目融资也具有不同于公司股权、债务融资的法律特征，比如：
（1）实现表外融资，即项目本身的债务不会体现在投资者的资产负债表中。对于项目投资者而言，选择项目融资的目的和优势之一在于表外融资，因此不会影响项目发起人、项目公司股东或受让人的资信和债务负担，并且可以据此把部分风险转移给贷款人作为换取贷款人获取比一般公司融资更高的利润。[6]
（2）风险分散和隔离。在项目融资交易结构中，通常会设立一层或者多层的特殊目的载体（SPV），通过这些SPV不仅能够享受税务上的利益，还可以达到风险隔离的目的，即将项目本身的亏损等截留在项目本身，而不会直接影响到发起人、贷款人、借款人的债务负担。
（3）注重项目现金流。在项目融资中，债务偿还、投资收益完全取决于项目运营的产品和服务收入，因此现金流在项目融资中处于核心的地位。这就要求投资者在前期的方案论证阶段就需要进行翔实的财务和法律尽调，借助财务模型对项目建成投产之后的产品和服务品质及价格进行综合分析和预测，以确保项目预期收益的实现。
（4）无追索或有限追索。贷款人向发起人提供贷款，由贷款人将资金提供给项目公司，项目建成后，将以其所获收益作为偿还贷款的唯一来源。如果该项目出现意外或经营失败，贷款人无权向该项目的发起人进行追偿。这也意味着贷款人的债权只能基于投产的项目本身以及运营项目产生的收益，而无法溯及项目的投资人或者项目公司股东的资产。
（5）复杂的合同体系和架构。交易的目的和交易各方的项目融资的复杂性决定了其必然涉及各种类型的合同文件，包括融资合同、工程合同、运营合同等主合同，也包括质押、抵押、保证等附属担保合同以及配套的各类法律文件，用于合理分配相关风险、安排各方主体的权利义务，并藉此在项目参与者之间形成一套严谨、稳定、有序的合同法律体系，支持和保障项目的开发融资、开发建设和运营。
三、项目融资的成功关键
大型基础设施项目融资涉及金融、经济、法律、政治、商业、管理等诸多领域，能否成功取得预期的目标受诸多因素的影响和制约。皮特?内维特认为，成功的项目融资需要考虑和分析如下标准和条件：
（1）考虑信用风险、没有国有化风险、国家和主权风险；
（2）可行性研究和融资保护；
（3）原材料成本的确定、能源供应合理成本的确定；
（4）产品和服务市场、建造材料的可能性、有没有采用新的技术；
（5）有经验和可靠的承包商、运营商、管理人员；
（6）投资人之间的合同；
（7）政治环境、许可和执照；
（8）不可抗力风险、成本超支风险、延误风险；
（9）现金和外币兑换风险、现实的通胀和利率水平；
（10）足够的股权、充分的股权回报、投资回报和资产回报；
（11）充分的保险、公允的评估和估价、项目可作为资产贷款的抵押。
笔者理解，项目融资的根本特征在于其以项目为导向的融资方式，上述因素是项目融资成功的必要条件，也是每一个项目都需要考虑的事项。同时，即使是同一项条件，境内的项目融资与境外的项目融资也会有很大的区别，比如政府审批、许可的规制、政府风险的衡量等。而从本源上看，风险的合理分配、严谨的合同结构安排和善良有序的法律环境更是项目融资成功与否的基本条件。
第二节 基础设施PPP模式
PPP模式也称公私合作模式，全称为Public Private Partnerships。PPP并没有完全统一的定义，国家发展改革委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）中提出，政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。财政部在《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）中指出，政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。按照通常的理解，PPP是政府与私人机构合作，由私人机构获得政府的许可从而为公共事务，主要是为大型的铁路、水利、公路、电力等基础设施项目建设以及水务、医院、学校、监狱等社会公用事业项目提供融资、设计、建设、运营、维护等服务，并最终由政府付费或者由使用者付费的方式偿还私人机构的融资成本和投资回报。
虽然PPP项目在国际、国内项目中的实施已经有几十年的历史，但是，中国境内的项目正式开始使用PPP这一特定术语还要从2014年说起。2013年，国务院发布《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》，从政策层面对公私合作的模式进行鼓励和支持。随后，财政部和发改委以及各地方政府都相继发布了相应的规范性文件对PPP项目做出规范和指引。2014年，国务院、财政部和发改委等机构开始着力推广政府和社会资本合作，以此为契机，出台了一系列的规范性文件，对PPP项目的采购提供了指导。因此，2014年是中国PPP项目的发展具有开创性意义的一年。
一、PPP的目的和特点
采用PPP模式的原因之一，主要是由于基础设施和公用事业项目不断发展的需求增加导致政府财政资金不足、政府主管部门欠缺项目管理经验、项目运营和维护不足；而社会投资者参与PPP项目一方面是因其具有资金和项目管理方面的丰富经验，另一方面也可以有更多的机会进入公共基础设施和公共服务领域，借此获得长期稳定的现金流收入。由此可见，PPP模式的初衷和目的是运用非政府财政预算资金投资、建设和运营、维护基础设施和公用事业项目。笔者认为，需要时刻牢记的关键在于，PPP模式不是简单的融资和建设，从根本上来说它是一种为了提供社会公众服务而采用的采购方式。应该说，PPP模式可以借助社会资本的优势，协助政府机构为社会公众提供更多、更优质的公共服务，而不仅仅是开发建设更多的基础设施和公用事业项目本身。换言之，PPP模式主要是通过引进私人资本，以缓解政府在公共事务上的投入，但更重要的还是为了实现财政支出的透明化以及促进基础设施的建设和发展，改善公共服务的交付和管理，保障社会公共利益的最大化。
然而，尽管有上述的价值驱动和优点，PPP模式也有其不可忽视的局限性：
（1）社会投资人对项目的独占性，不能形成有效的竞争压力，可能影响项目运营维护的实际效果；
（2）PPP模式的高效运作依赖于风险的合理分配和整个合同体系的规划，因此必须在项目前期做好统筹安排和顶层设计；
（3）项目选择和甄别将直接影响PPP模式的初衷和目的，而在大部分PPP项目的发起中，政府占据主导地位，这种做法容易先入为主，缺乏对市场需求的客观评判；
（4）PPP模式中，除了部分可以采用使用者付费的方式外，大多数项目仍然或多或少地依赖于政府的财政，而过度的开发、不合理的规划都会增加财政负担和政府债务压力。
就英国实施和推广PPP模式的经验来看，物有所值（Value for Money）和风险共担是PPP合同模式的基本要素，也是决定能否做好PPP的关键因素。物有所值考虑的是政府通过PPP模式从中获得的收益，包括经济成本和风险两个方面。
当然，从私人和政府的合作角度来讲，利益分享和风险共担也成为必然的需要。现实中，有些观点将PPP模式误解为将风险全部转移给私人资本承受，实际上这就违背了商业活动盈利的本性以及偏离了PPP合同关于风险分配的原则。如果一味地将风险转移给私人资本，必将影响政府的信用，并对PPP的推广实施造成不利的负面影响。
二、PPP的具体运作形式
如前所述，PPP是一种利用私人资本进行公共设施融资和建设的统称，其具体的运作方式则视项目的不同特点而不同，其中最基本的还是众所周知的BOT形式。
传统的基础设施和公用事业项目开发，绝大多数由政府机构负责融资，如财政预算资金。而在项目融资和PPP模式中，承担融资的义务和工作则主要转由私人投资者完成，以融资建成之后的基础设施收入作为投资的回报。而且，基于PPP模式的融资只是其手段而非目的，更重要的是需要社会资本代替政府机构提供基础设施和公用事业项目全生命周期服务的保障。
三、PPP的采购方式
众所周知，PPP模式针对的都是关乎社会公共利益的项目，不仅涉及财政资金的使用，也涉及项目建成之后的使用质量、安全和性能等要求。因此，PPP项目的采购是否需要进行招标投标也是值得关注和探讨的议题之一。
PPP采购涉及的项目主要分为两类，一类是基础设施的建设，主要涉及工程项目的施工以及与施工有关的服务和设备、材料的采购；另一类则是公共服务，具体包括基本公共服务、社会管理性服务、行业管理与协调性服务、技术性服务、政府履职所需辅助性事项等，涉及教育、医疗卫生、住房保障等服务。财政部也强调地方各级财政部门要重点关注城市基础设施及公共服务领域，如城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程、地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施等，优先选择收费定价机制透明、有稳定现金流的项目。
因此，考虑到采用PPP模式采购的具体项目的特点和差异性，可能还会同时涉及《招标投标法》和《政府采购法》两个法律规定的适用。然而，按照《政府采购法》以及配套的相关规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。而按照《招标投标法》等法律法规的规定，工程项目的建设采用公开招标、邀请招标等采购方式。可以预见，如果没有对PPP采购方式作出进一步的立法规定，相关的法律适用的冲突也将不可避免。
四、相关概念间的区别
PPP不仅仅是一个经济术语，还应当是一个法律术语。不论是在理论研究和实务操作中，还会经常遇到几类与项目融资、PPP等相互关联而又有区别的概念，比如BOT、特许经营权、政府购买服务等。对这些概念进行梳理，明确各自相应的内涵、外延和异同，有助于厘清相关模式在具体操作中的不同法律关系、法律属性及其对应的法律问题。
（一）项目融资和PPP的区别
项目融资和PPP模式都是基础设施投融资、建设、运营维护的常用方式。笔者理解，从最广义的PPP概念和外延来看，项目融资也可以归为PPP的一种模式，当然也是最为典型的运作模式。
项目融资和PPP两者之间的侧重点不同，前者强调的是项目的融资偿还依赖于项目运营的现金流以及据此形成的无追索和有限追索权；而后者侧重政府和社会资本的合作，其资金来源和融资架构设计等具有多样性的特点，项目资金偿还是否以项目现金流收入为限，取决于政府和社会资本的谈判、项目的特点等因素。
在某些以最终使用者付费的基础设施和公用事业项目中，比如发电项目、污水和垃圾处理项目、收费公路和轨道交通项目等，若政府不提供补贴而仅由运营收入偿还贷款，那么项目融资和PPP具有重合的属性。
（二）PPP与特许经营权、BOT的区别
在PPP与特许经营、BOT等类似概念上，笔者认为前者可以包括后者，后两者都是PPP模式针对特定项目的具体实施方式。
特许经营权是指依据特许经营协议，项目投资人、经营者获得授权后在特许经营范围内投资、运营、维护基础设施项目并依约定取得收益的权利。适用PPP的范围包括政府授权特许经营权的项目，也包括不需要特许经营权的项目。而特许经营权项目多可归入广义的PPP范畴，至于BOT则是基础设施投融资和建设、运营的具体运作方式之一，是为落实PPP项目、特许经营权的一种方式。
从具体的实施内容和基础可以看出，PPP项目未必都要获得特许经营权，也未必以项目融资的方式进行，而特许经营和项目融资则可以视为属于广义上的PPP。
从适用的项目类型来看，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《市政公用事业特许经营管理办法》及《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》等均对特许经营内容作出了相应的规定，适用于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等传统基础设施项目。而适用PPP模式的项目类型则既包括上述传统的基础设施项目，也包括教育、养老等纯服务性的项目。
（三）PPP与政府购买服务的区别
政府购买服务是指通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用。政府购买服务的主体是各级行政机关和参照公务员法管理、具有行政管理职能的事业单位以及纳入行政编制管理且经费由财政负担的群团组织；购买的服务内容是适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务，突出公共性和公益性，包括教育、就业、社保、医疗卫生、住房保障、文化体育及残疾人服务等基本公共服务领域。
严格来讲，PPP也是政府购买服务的一种。但是，由于在实际操作中出现了大量的借政府购买服务之名，行伪PPP之实的行为，财政部特别强调和规定，应当严格区分政府服务采购、工程项目建设与PPP项目，包括：
（1）不得将原材料、燃料、设备、产品等货物以及建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程作为政府购买服务项目。
（2）严禁将铁路、公路、机场、通讯、水电煤气以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设，储备土地前期开发，农田水利等建设工程作为政府购买服务项目。
（3）严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目。
（4）严禁将金融机构、融资租赁公司等非金融机构提供的融资行为纳入政府购买服务范围。
（四）PPP模式与工程合同
PPP模式与工程合同既有密切联系，又有显著区别。针对一项工程的建设，PPP合同模式本身主要是从资金来源的方面和融资方式的角度对项目建设进行的界定，而对于项目建设本身，则可以有不同的模式，较为常见和典型的方式就是BOT以及基于BOT变形而来的诸如BOOT、TOT，还有在中国颇受争议的BT方式。而工程合同则主要是解决工程的设计、施工以及与这两者相关的法律、管理和经济问题。在某些采用特许权经营的项目中，获得政府对PPP模式的认可，是后续签署工程合同的前提，工程合同则是实现和实施PPP中有关工程建设的具体方法和手段。
当然，PPP模式的适用范围要比工程合同广泛。PPP模式不仅侧重于工程项目的建设，更注重项目建设之后的运营，社会资本方在PPP模式中提供的是项目全生命周期的服务，以便通过项目的运营收入归还融资金额并获得投资回报。而工程主要集中在设计、建造阶段，解决项目本身的开发建设问题。此外，在某些类型的PPP项目中，比如已经建成的项目，主要是提供服务而非工程建设本身。
第三节 项目融资和PPP在中国的发展
PPP是Public Private Partnership的缩写，中文直译为“公私合作”“公私合营”，目前官方的正式译文为“政府与社会资本合作”[7]。对于中国来说，项目融资和PPP显然都是舶来品，具体是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系[8]。
自2013年开始，中国政府开始大力推广PPP项目，从国务院到发改委、财政部等各部委，从中央到地方，中国的PPP项目遍地开花，出现了一股热潮。与之相应，有关PPP的立法以及政策、指导意见也层出不穷。
然而，不可否认的是，虽然PPP在中国已有30年的历史且目前PPP项目的风头正劲，但是与工程建设项目的招标投标采购的规范化不同，PPP模式本身以及PPP项目的采购仍然处于起步阶段，其规范化的运作还有待进一步地研究和实践。
同时，由于目前PPP模式的推广更多是依赖政府的政策，即使有财政部和发改委颁布的一系列行政规章，但是，因现有立法方面的不足而产生的PPP项目采购法律、政府采购法律、工程项目采购法律法规等适用和程序方面的不一致和冲突的问题也变得更加凸显，成为当前实施PPP项目面临和需要着手处理的事项。
一、PPP在中国的发展历史简介
实际上，PPP在中国已经存在了较长的时间，只不过一直以来都不是以“PPP”这一术语来表述[9]，而更多的是以其具体的操作模式，比如BOT、TOT等方式，运用于基础设施和市政公用事业领域。但是，由于在过去30年中国经济稳步增长的事实，使得各界对PPP模式的功能和作用的认识存在严重的不足，并没有意识到PPP模式对于转变和改进政府职能、提高公众服务产品质量、促进社会资本投资等方面的积极作用，因而有关PPP的立法始终没有受到重视，也没有得到规范。
PPP在中国的发展
众所周知，PPP在中国的发展大致经历了五个阶段，并且每个发展阶段都由其各自的经济背景、历史环境。严格来讲，PPP是一种经济政策，而不是法律制度，因此，PPP在中国各个发展阶段都呈现出不同的特点。
1.探索阶段（1984-1993年）
这一时期，正处于中国政府开始实施“对外开放”政策的起步阶段。由于PPP的概念刚刚从国外引进，对于PPP模式的可行性和功能尚处于探索和尝试阶段，因此，这一模式并未引起中央和地方各级人民政府的关注，中央和地方各级政府也并没有针对PPP模式制定相应的政策和指导规范。
这个阶段PPP项目采购的主要特点在于：
（1）大多数PPP项目是以社会资本方发起为主，部分地方政府也会自发地与社会资本方进行合作。
（2）PPP项目中认可参与合作的社会资本主要以外国资本为主，涉及直接投资和间接投资两种方式。
（3）在PPP的具体实施当中，则没有采用招标投标的方式，而是通过谈判方式由社会资本与政府达成合作的一致意见。
2.小规模试点阶段（1994-2002年）
这一时期，得益于中国明确了建立“社会主义市场经济体制”的改革目标以及大胆吸收和借鉴世界各国的一切反映现代社会化生产和商品经济一般规律的先进经营方式和管理方法的方针，为中国基础设施投融资体制和改革提供了新的思路和政策依据。
这一阶段基础设施PPP模式发展的特点是：
（1）中国政府对于PPP的推动是发展的主要动力之一。在此阶段，中国对外贸易经济合作部、国家计委（现发展和改革委员会）和建设部（现住房和城乡建设部）先后颁布了相关的政策指导文件鼓励国有资本、民营资本和外国资本与政府部门一起合作建设基础设施项目。
（2）PPP项目中的社会资本仍以外国资本为主，部分民营资本也开始试水基础设施的投融资。
（3）PPP项目涉及的行业和领域呈现出多元化的特点，包括电力、自来水、污水、燃气、大桥、区域开发等基础设施。
（4）中国国内学术界开始研究和探讨基础设施PPP投融资和建设模式。
3.推广试点阶段（2003-2008年）
这一时期的发展，主要是基于中国社会、经济发展的需要，中央和地方政府对于大规模建设公共基础设施项目有着迫切的需求，然而当时中央和地方的财政资金有限，不能满足基础设施投资和建设的发展目标，因此，积极推行PPP模式成为重要的措施和手段。但是，鉴于PPP操作的不规范和政府违约的不利影响，PPP发展出现了停滞状态。
这个阶段PPP项目发展的主要特点是：
（1）以经营性基础设施项目居多，大型的基础设施建设，如公路、轨道等项目，以及城市供水、污水处理和燃气供应三个领域的市政公用事业项目进行了大规模的项目实践，并形成示范效应。
（2）PPP项目大多采用公开招标方式进行，竞标过程相对规范、公开和透明，低价中标成为主要的衡量标准，使得竞争激烈，甚至出现恶性竞争。
（3）PPP项目的参与方中包括了外国公司、民营企业、国有企业、上市公司等诸多社会资本，PPP项目溢价频出。
4.短暂停滞阶段（2009-2012年）
受2008年全球金融危机的严重影响，中国政府采取“四万亿”投资计划刺激基础设施投资和建设，以缓冲危机，并在短时间内带动了经济的快速增长。此外，由于财政资金的短缺，中央政府也开始再次重视社会资本，尤其是民营资本参与基础设施项目投融资的可能性和力度。为此，国务院提出“新国36条”，旨在鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施领域、市政公用事业和政策性住房建设领域。
这一时期PPP项目的主要特点是：
（1）这一时期PPP项目是典型的政府主导型和投资型的基础设施投融资和建设。
（2）在全球金融危机引起全球经济增速下滑的背景下，我国中央政府推行积极的财政政策，并推出了“四万亿”经济刺激计划。
（3）这个时期，中国各地的基础设施项目主要由地方政府设立的投融资平台负责投融资，同时地方政府投融资平台可依靠信用贷款、城投债、土地出让收入、土地抵押获取项目贷款等融资方式，获得充足且成本相对较低的资金保障。
（4）地方政府投融资平台投资类型以准经营性和公益性项目为主，项目运作方式以委托代建、BT回购为主。
5.全面推广的新时期（2013年至今）
目前，中国的新型城镇化进程在不断地加快，城镇化对于公共基础设施项目的资金需求也在不断地增大。而政府财政能力有限、地方债务规模过大、以“土地换资金”为主的财政模式无法持续等现状都需要重新审视和考虑社会资金在基础设施建设中的参与程度和重要作用。中国提出了“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”的深化改革方向。
新时期基础设施PPP项目的主要特点：
（1）PPP项目发展与新型城镇化建设紧密结合，与地方政府债务的增加密不可分，并以新型城镇化建设为PPP项目的主要关注点。
（2）PPP项目涵盖的领域和行业广泛和深入，涉及能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等众多的基础设施和公共服务领域。
（3）中央政府、财政部以及其他各部委，包括地方政府出台了大量的PPP项目政策文件，各界对PPP的关注达到了前所未有的程度，立法也得到重视、突破和完善，更注重顶层设计。
（4）基础设施投融资涉及的金额超过以往任何一次PPP项目的发展，其运作也相对更为规范。
并且，特别值得关注的是，2016年之后PPP在中国的发展，则是鼓励和规范并举，其主要呈现出两个特征：一方面政府鼓励PPP与基金、资产证券化、保险等专项计划深度结合，通过资本市场和结构化金融为PPP提供更为广阔的融资渠道和资金来源；另一方面中央政府严格禁止地方政府提供担保、承诺投资保底以及利用伪PPP违法融资，增加地方政府的债务负担。
二、中国PPP的立法和政策沿革
与中国PPP的整个发展历程相对应，以2013年为分界点，中国关于PPP的法律、法规和政策也体现了不同的趋势。过去十多年一直被呼吁出台的有关PPP的立法终于取得了一定的发展，并且也得到了中央政府的高度重视。
但是总体上，从中国整个PPP立法的发展历史来看，由于PPP项目涉及的部门和利益众多，不论是国务院、财政部、发改委、住建部等政府主管部门，截至目前也仍然倾向于政策导向为主，因而发布了大量的政策文件，而没有采取正式制定法律、行政法规的形式。
（一）在2013之前的PPP立法
在2013年之前，有关PPP的立法相对较少，以政策文件为主。从数量上看，中央各部委共颁布了18项比较重要和具体的规章、政策指引。
中国最早以BOT模式进行的项目是1984年的深圳沙角B电厂系火电项目。但是，当时并没有关于PPP、BOT的法律、法规或者政策指引等文件。1995年1月，原中国对外经济贸易部（现商务部）颁布了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》开启了鼓励外资以BOT模式进行基础设施投资建设的先河，中国的PPP模式开始有了政策上的指引。在随后的1995年5月，原中国国家计委批准了广西来宾B电厂BOT项目，成为第一个国家级项目。不过，不难看出，在早期的PPP立法和政策中，更多集中在引进外资方面。
这一时期，原国家计委先后联合其他部委或单独颁布了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（计外资〔1995〕1208号）和《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》（计投资〔2001〕2653号）两份重要的政策指引文件。前者对于BOT项目的权属、风险分担、项目审批等作了规定，而后者则指出：“除国家有特殊规定的以外，凡是鼓励和允许外商投资进入的领域，均鼓励和允许民间投资进入；在实行优惠政策的投资领域，其优惠政策对民间投资同样适用；鼓励和引导民间投资以独资、合作、联营、参股、特许经营等方式，参与经营性的基础设施和公益事业项目建设。”这两份文件对于以BOT模式运行的基础设施项目起到了重要的指引作用。
另外，国务院和建设部（现住建部）也针对基础设施项目涉及的融资、建设、运营等颁布了一些指导性的文件，比如国家计委《关于印发促进和引导民间投资的若干意见的通知》（计投资〔2001〕2653号）、《国家计委、建设部、国家环保总局关于印发推进城市污水、垃圾处理产业化发展意见的通知》（计投资〔2002〕1591号）、国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）、国务院《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发〔2010〕19号）、国务院办公厅《关于鼓励和引导民间投资健康发展重点工作分工的通知》（国办函〔2010〕120号）、《国务院办公厅转发发展改革委、财政部、交通运输部关于进一步完善投融资政策促进普通公路持续健康发展若干意见的通知》（国办发〔2011〕22号）、住房和城乡建设部《关于印发进一步鼓励和引导民间资本进入市政公用事业领域的实施意见的通知》（建城〔2012〕89号）等。
值得注意的是，在这一PPP项目的发展时期，除了上述有关PPP项目的政策指引性文件外，最重要的还要属2004年国务院颁布的《收费公路管理条例》、原建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》和财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》以及2007年交通部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》。严格来讲，只有这四部文件才是《立法法》所规定的有关PPP的立法，即行政法规和行政规章，也是2013年之前中国有关PPP的重要立法，尤其是原建设部制定的《市政公用事业特许经营管理办法》，一向被视为中国PPP项目和特许经营立法的里程碑，也被寄予厚望。
（二）在2013之后的PPP立法
自从2013年中国政府提出推广PPP之后，中国政府一改以往的谨慎和试探性的态度，有关PPP的政策和立法如雨后春笋般出台。从2013年9月至2016年3月，国务院以及中央政府机关（主要是由财政部、发改委单独制定或者联合其他部委）已经先后颁布了100多份有关PPP的重要政策指引文件，涉及PPP项目的方方面面。一些地方政府也相继出台了有关推动PPP项目发展的政策文件和地方政府规章。
在这些政策和立法文件中，比较重要的是国务院《关于加强城市基础设施建设的意见》（国发〔2013〕36号）、国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号）、国务院《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）、财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）、财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）、财政部《关于做好政府购买服务工作有关问题的通知》（财综〔2013〕111号）、国家发展和改革委员会《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号），这些政策文件，从宏观的角度为中国发展PPP模式提供了方向和依据。
除外之外，在2013年之后，有关PPP的正式立法也得到迅速发展。比如，时隔12年之后，国务院制定了《政府采购实施条例》并于2015年颁布实行。国务院《城镇排水与污水处理条例》、发改委《天然气基础设施建设与运营管理办法》也对引导PPP项目起到了重要的作用。
在这一轮PPP的热潮中，财政部成为关键和最重要的推动力。为配合推广和规范PPP项目，财政部先后颁布了一系列的行政规章和文件，包括《政府购买服务管理办法（暂行）》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》《PPP物有所值评价指引（试行）》《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》等，这些规章对于PPP项目采购的具体执行提供了有力的依据。而最为重要的则是财政部与发改委一起联合住建部、交通部、水利部和人民银行颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，成为当前我国进一步推广和发展PPP项目采购的最主要的立法依据。
上述有关PPP的立法并不意味着中国这一轮PPP项目立法的终点，相反，中国的PPP立法正在进一步发展和完善，对于呼声更高的《政府投资法》《政府和社会资本合作法》《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》等法律法规的立法，目前则仍处于调研和讨论阶段，这些法律对于PPP项目的采购必将产生深远的影响，我们拭目以待。
第四节 项目融资和PPP的国际经验
项目融资和PPP都属于舶来品。根据史料记载，最早的项目融资可以追溯到古希腊时代的商人为航海探险费用提供的资金。而已知的最早的特许经营权则是1554年开凿迪朗斯到罗纳河之间的运河BOT项目。该BOT项目合同中约定由特许权人自行融资而没有获得政府当局的资助，并约定政府给予无歧视的收费权以及采用新技术时给予调整价格的权利。到了19世纪，铁路项目普遍采用项目融资方式进行开发建设，并经常借助债券和股权等资本市场的力量。
现代项目融资所专注的以产品销售价款为基础的融资方式源于20世纪30年代美国得克萨斯油田项目的开发。彼时的银行已经采用无追索的贷款用于油田和天然气开发，并仅以油气产品的销售收入作为偿还贷款的唯一来源。美国的项目融资技术之后被运用到欧洲北海油田项目。1984年，土耳其首相Turgut Ozal首次将BOT应用于该国公共基础设施项目的私有化后，引起了世界各国尤其是发展中国家的关注和应用。其后，以BOT为代表的PPP模式获得了大量的实践运用。
从历史的发展和现状来看，发展中国家和发达国家在商业环境中存在较大的差异，主要体现在四个方面：即立法体系和法律规范、政治保障、经济安全、基础设施的集中程度。这也就决定了发展中国家和发达国家在采用项目融资和PPP模式时也会存在较大的差异。
一、英国
英国是目前关于PPP模式较为成熟和完善的国家。英国财政部则早在1992年就推出了私人主动融资计划（PFI）来落实有关公私合作的具体操作方式。而直到1990年左右，PPP一词才被正式提出和使用。英国将PPI、特许经营权（concession）、基础设施战略合作（Strategic Infrastructure Partnerships）、公私合资（Joint ventures）等都归入广义的PPP的范畴内。目前，英国实施的已经是属于改进后的第四代PPP-PFI模式。
在英国，PPP模式被认为是“best suited to hard infrastructure in the form of roads，ports and airports or for social infrastructure in the form of schools and healthcare provisions where a degree of flexibility is permissible but the main components of the agreement can be structured over 25-35 years term.”[10]英国财政部将PFI定义为“an arrangement whereby the public sector contracts to purchase services from the private sector on a long-term basis...”
英国具体负责PPP-PFI运作的机构主要是财政部、基础设施局、财政部和地方政府拥有的当地合作者、政府商务办公室、政府相关部门。在2006年之前，实务中大多采用谈判方式（negotiated procedure）进行PPP项目的采购，而根据新的采购法规，除了谈判方式外，PPP项目应当采用竞争性商谈方式（competitive dialogue procedure）进行采购。
根据英国的经验，英国PPP-PFI主要有以下几点特征：
（1）在合同项下，私人部门需要建设和运营基础设施并提供所需要的相应服务；
（2）公私双方主体通常会签署合同并据此设立SPV，并由SPV签署一系列的合同；
（3）SPV利用私人融资，通常是固定的股权和有限追索的债权，为项目建设的成本提供资金支持；
（4）作为私人部门股权和提供服务的回报，SPV有权收取包括本金和债务利息在内的费用；
（5）SPV承担单一收费带来的风险；
（6）合作双方能够很好地理解风险分配机制，并通过相应的合同文件进行安排。
英国对于采用PPP-PFI模式历来有不同的观点，其优势和劣势也被广泛地关注。而从地区分布和PPP发展的各个时期上来看，英国的威尔士、苏格兰和北爱尔兰地区对于PPP的热忱和偏好远低于英格兰地区。
二、联合国
联合国贸易法委员会在2000年即以BOT模式为标准起草了各国制定私人融资基础设施项目的立法建议，针对有关主题领域出现的财政、管理、法律、政策及其他问题进行分析性介绍。并提出：“成功地实施私人融资基础设施项目，除要求建立适宜的立法框架以外，通常还需要采取各种其他措施，例如适宜的行政结构和做法、组织能力、技术专门知识、适当的人力及财力资源和经济稳定性等。”
联合国贸易法委员会的建议涉及一国关于基础设施私人融资立法的方方面面，其中包括下列一些值得关注的内容：
（1）应取消对私营部门参与基础设施开发和运营的不合理限制，私人融资基础设施项目的范围可以包括新基础设施和系统的建造及运营或现有基础设施和系统的维护、现代化、扩建及运营的特许权；
（2）不应将管理基础设施服务的权限交给那些直接或间接为基础设施提供服务的实体；
（3）不应对订约当局在适合项目需要的情况下商定风险分担方法的能力加以法规或管理上的不必要限制；
（4）法律应明确指明所在国的哪些公共当局可为实施私人融资基础设施项目提供财政或经济支助，以及授权其提供哪类支助；
（5）订约当局应帮助特许公司获得为运营、建造或维护该设施所必需的与项目场地有关的权利，并应在项目协议中酌情明文规定哪些资产为公共财产，哪些资产为特许公司私有财产；
（6）特许公司和项目促成人应可自由选择适当的机制来解决项目促成人之间的商业争端，或特许公司与其放款人、承包商、供应商及其他商业伙伴之间的争端。
与此相应的，联合国也制定了一套采购示范法，用于指导相应的PPP采购工作。
三、国际金融机构
（1）世界银行（World Bank）。作为国际金融机构，世界银行对于基础设施项目的投资和援助较为关注。世行将PPP定义为“a long-term contract between a private party and a government entity，for providing a public asset or service，in which the private party bears significant risk and management responsibility and remuneration is linked to performance”。
为了配合PPP的发展，世行还定期发布有关的研究报告，包括总结世界各国PPP的经验、对PPP本身发展的指导、对PPP采购的调研等。
（2）亚洲开发银行（ADB）。亚行认为PPP是为开展基础设施建设和提供其他服务，而在公共部门和私营部门实体之间可能建立的一系列合作伙伴关系。
根据亚行的经验，PPP合同的基本类型有：
a.服务合同（service contracts）；
b.管理合同（management contracts）；
c.包干制委托经营合同或租赁合同（affermage or lease contracts）；
d.建设—运营—转让（BOT）和类似安排；
e.特许权（concessions）；
f.合资企业（joint ventures）。
而在具体选择恰当的PPP方案时，则还应当考虑以下因素：可用PPP选项、行业技术约束及目标、法律和监管约束、制度因素、商业、财务和融资要求及约束、市场利益（包括当地与国际市场）以及基于系统特征或人口特征的行业特殊要求。
（3）欧洲复兴银行（EBRD）。复兴银行定义PPP为“a long-term contractual relationship between a state or state owned entity（SOE）and a private-sector entity whereby the latter delivers and funds public services using a capital asset，sharing the associated risks with the state or SOE”。该定义把公共部门明确为a state or state owned entity，为实务中如何界定公私部门提供了指导。
复兴银行认为PPP模式中的一个重要特征在于对包括融资、设计、建造、运营、维护设施和提供服务在内的不同层级的风险和责任的处理和安排。其目标就是帮助公共部门通过PPP模式以较低的成本获得较高质量的服务。为此EBRD还制定了相应的规范作为参考和指引，目的在于促进交易的公平、透明、稳定、可预测和灵活性，为公共部门和私人投资者提供公平保护，防止权力滥用。
四、其他国家和地区PPP法律概况
就目前的实践来看，PPP的发展在各个国家都有不同的特点。据不完全统计，世界上共有52个国家拥有PPP法或特许经营法及其相应政策，但各国的情况大不相同，比如澳大利亚、加拿大等国主要是以市场为主导的PPP自发型模式；拉美、非洲等国PPP立法和推广主要受国际机构的推动，且以私有化为主要表现形式；东南亚国家作为后发展国家，政府在推动PPP过程中发挥了巨大作用，且主要以借鉴英国经验为主。
立法形式上，PPP作为公私合营的大框架，在各国以多种法律形式体现，主要包含PPP法、特许经营法、私有化法、采购法、规制法和其他具体领域内的法律法规，前两种法律形式是公私合营法的核心和主体。[11]
目前专门进行PPP立法的国家包括，亚洲的日本、蒙古国、韩国、菲律宾、印度尼西亚，中国台湾地区；欧洲的法国、西班牙、葡萄牙。此外，东欧大多数国家均有自己的PPP法案；拉丁美洲的智利、阿根廷、巴西，以及南非也都制定了相应的法律法规。
另外，还有一些国家没有制定统一的PPP立法，而是通过政策的方式引导PPP的开发建设，比如美国、加拿大、澳大利亚，并且由于采用联邦制，各省、各州还会指定不同的PPP政策和法规。
相对来说，上述国家对于PPP的立法和实践已有较丰富的经验，也有相对成熟和成功的PPP项目案例可供参考。
第五节 项目融资和PPP的组织结构
在项目融资、PPP模式中，其参与的主体主要是包括政府方和私人投资者，以及由公私双方组建的项目公司，并以项目公司为核心形成严谨的融资、建设、运营的一体化组织结构体系。除了组织结构本身以及相应的合同体系外，项目付费机制是在前期规划组织结构时重点考虑的因素之一。
一、项目参与主体
项目融资和PPP项目的参与主体因项目所处的不同阶段而有所不同。在项目前期，通常包括政府机构、社会投资人、融资方以及包括律师在内的各类咨询机构。而在项目公司设立之后的建设、运营阶段，其主要的参与主体则是围绕项目公司进行，其涉及的主体包括设计方、工程承包商和分包商、设备材料供货商、原料供应商、专业运营商、保险公司以及专业机构。
在上述参与主体中，社会投资人可以是单独或者联合体的形式参与项目投标，并组建项目公司，而一旦项目公司成立，其与项目公司之间就形成了公司法上的法人和股东之间的法律关系，两者之间需要保持人格和财产上的独立性。
二、项目融资和PPP的基本结构
在项目融资和PPP模式中，通常以作为项目核心主体的项目公司为基础，与各项目参与主体之间建立各层次、各类别的合同法律关系和结构，主要包括以下方面：
（1）政府方与社会投资人之间签署PPP合同或者特许经营权协议等，双方形成投资和行政监管法律关系，明确各自的权责；
（2）政府和社会投资人双方通过签署合资合同共同设立项目公司，对各自在项目公司中的权利义务作出约定；
（3）项目公司与融资机构签署融资贷款协议，由融资方向项目公司或者社会投资人提供项目建设所需的资金，并由项目公司、社会投资人为贷款提供担保等保证措施；
（4）项目公司与设计、工程施工方、分包商、货物设备供应商签署相应的工程合同和货物采购合同，直接或者通过总承包商支付相应的工程款项；
（5）项目公司与保险机构签署保险合同，就项目建设、运营相关的保险事宜进行约定；
（6）项目公司与政府方，或者公共产品、服务的销售方签署购买协议，以确保最终产品和服务的销售收入用以支付融资贷款本金和利息以及投资回报。
三、项目付费机制
在项目融资中，付费机制较为简单，贷款人所需考虑的各自可能影响付费的因素往往都集中在项目运营收益上，而PPP模式则有所不同。付费机制是PPP项目中的重要衡量因素，也直接影响到社会投资人的包括投资回报率、合作周期、融资额度和利率等的确定，甚至直接影响其是否进行投资的决策。
（一）付费机制类型
按照目前财政部的相关政策指导意见，PPP项目的付费机制主要分为使用者付费、可行性缺口补助和政府付费三类：
（1）使用者付费，即由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。由于项目公司直接从最终用户处收取费用，此费用对于社会投资人成本和投资回报、融资机构的融资收益等密切相关，并与项目的使用者实际需求量直接挂钩，为确保PPP项目能够顺利获得融资支持和合理回报，社会投资人在PPP项目合同中通常会要求政府承诺在一定期限内不在项目附近批准新建与本项目有竞争的项目，以及相应的价格调整机制。
（2）可行性缺口补助，是指使用者付费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报，而由政府以财政补贴、股本投入、优惠贷款和其他优惠政策的形式，给予社会资本或项目公司的经济补助。
（3）政府付费，则是由政府直接付费购买公共产品和服务。根据项目类型和风险分配方案的不同，政府付费机制下，政府通常会依据项目的可用性使用量和绩效中的一个或多个要素的组合向项目公司付费，它具体主要包括三类形式：
a.可用性付费，即政府依据项目公司所提供的项目设施或服务是否符合合同约定的标准和要求来付费。
b.使用量付费，是指政府主要依据项目公司所提供的项目设施或服务的实际使用量来付费。在按使用量付费的项目中，项目的需求风险通常主要由项目公司承担，因此，在按使用量付费的项目中，项目公司通常需要对项目需求有较为乐观的预期或者有一定的影响能力。实践中，污水处理、垃圾处理等部分公用设施项目较多地采用使用量付费。
c.绩效付费，是指政府依据项目公司所提供的公共产品或服务的质量付费，通常会与可用性付费或者使用量付费搭配使用。
应该说，在这三种付费机制中，使用者付费是PPP模式发展的终极目标，可行性缺口作为补充手段，而政府付费则只有在必要时才作为投资回报的替代方式。
（二）设置付费机制的考量因素
不同的项目类型和运作方式会采用不同的付费机制，比如，对于政府付费项目，应当结合设施可用性、产品和服务使用量、质量等要素进行衡量。在设置PPP项目的付费机制时，通常还需要考虑多种因素：
（1）项目产出是否具有可计量特性。PPP项目所提供的公共产品或服务的数量和质量是否可以准确计量，决定了其是否可以采用使用量付费和绩效付费方式。因此，在供电、供气、供热、污水处理等公用设施类和公共服务类PPP项目中，需要在PPP项目合同中事先明确产品和服务的数量和质量是否可以计量，以及计量的方法和标准。
（2）确定性和灵活性。由于PPP项目的合作周期通常较长，为了更好地应对项目实施过程中可能发生的各种变化，PPP合同在坚持原则性和确定性的基础上，也应当对其中的付费机制提前设置一定的动态变更和调整机制，尽量避免不可调价的约定。
（3）项目的可融资性对于以项目公司的名义进行融资的PPP项目尤为重要。因此，在设计PPP项目的付费机制时还需考虑该付费机制在融资上的可行性以及对融资方的吸引力。
（4）财政承受能力的考虑。在采用政府付费和可行性缺口补助机制的PPP项目中，财政承受能力关系到项目公司能否按时足额地获得付费，因此，需要事先对政府的财政承受能力进行评估。
（5）项目当地经济发展情况。大多数项目是由政府发起，项目所在地的经济发展情况对于项目的付费机制具有举足轻重的影响，因此，社会投资人除了考虑政府财政承受能力外，还需要在项目前期对当地的经济情况、当地居民收入和税收等信息进行调研，并通过投资预测客观的分析论证回报率。
第六节 适合采用PPP模式的项目类型
适用PPP模式的项目主要包括基础设施项目和公用事业项目两大类。由于PPP的重点和目的是由社会资本提供公共服务，而不仅是工程建设本身，因此，在理解PPP模式时，不应局限于项目硬件设施，还应当注重项目软件服务。
国务院在《关于深化投融资体制改革的意见》中将PPP分为“特许经营”和“政府购买服务”两种方式，并明确PPP模式适用于交通、环保、医疗、养老等领域，其具体形式可以包含单个项目、组合项目、连片开发，鼓励社会资本参与“铁路、石油、天然气、电力、电信、医疗、教育、城市公用事业等领域”，以扩大公共产品和服务供给，并要求规范、完善政府和社会资本合作、特许经营管理。
同时，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也规定了能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域可以采用特许经营方式，并且与国务院提出的在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域推广PPP模式相互照应。
一、基础设施项目的范围
从现有的法律规定和政策指引来看，对于适合采用PPP模式的基础设施项目并没有特别的界定和限制。就具体实践和行业来看，传统的基础设施领域PPP模式重点项目包括以下几种类型：
（1）能源领域，具体包括电力及新能源类项目、石油和天然气类项目、煤炭类项目。
（2）交通运输领域，具体包括铁路运输类项目、道路运输类项目、水上运输类项目、航空运输类项目、综合类项目。
（3）水利领域，具体包括引调水工程、水生态治理工程、供水工程、江河湖泊治理工程、灌区工程、农业节水工程、水土保持等项目。
（4）环境保护领域，具体包括水污染治理项目、大气污染治理项目、固体废物治理项目、危险废物治理项目、放射性废物治理项目、土壤污染治理项目，以及湖泊、森林、海洋等生态建设、修复及保护项目。
（5）农业领域，具体包括高标准农田、种子工程、易地扶贫搬迁、规模化大型沼气等三农基础设施建设项目、现代渔港、农业废弃物资源化利用、示范园区、国家级农产品批发市场等项目，以及旅游农业、休闲农业基础设施建设等项目。
（6）林业领域，具体包括风沙源治理工程、岩溶地区石漠化治理工程、重点防护林体系建设、国家储备林、湿地保护与修复工程、林木种质资源保护、森林公园等项目。
（7）重大市政工程领域，包括采取特许经营方式建设的城市供水、供热、供气、污水垃圾处理、地下综合管廊、园区基础设施、道路桥梁以及公共停车场等项目。
按照国务院、财政部和发改委关于推广PPP模式的原则和政策指导意见，上述基础设施项目都可归入PPP的适用范围，但就具体的某一类项目，是否满足PPP的运作条件，还需要结合具体项目的规模、标准、属性等进行分析。
二、公用事业项目的范围
由于中国的基础设施仍然存在总量不足、标准不高和运行管理粗放等问题，国务院提出要加强城市基础设施建设，特别是优先加强供水、供气、供热、电力、通信、公共交通、物流配送和防灾避险等与民生密切相关的基础设施建设。这些项目适用PPP模式具有天然的优势，并且由于其使用者付费的特点还可以采用纯粹的项目融资方式。
根据具体的行业性质及用途，城市公用事业领域的项目可分为以下七大类：
（1）城市用水项目，包括污水处理厂和管网以及水环境治理工程等。
（2）能源项目，包括燃气、加气站、加油站及管网等。
（3）环卫环保项目，包括垃圾处理、填埋气利用工程，餐厨垃圾焚烧处理，建筑垃圾综合利用，等等。
（4）城市道路交通项目，包括轨道交通、公共交通、道路桥梁项目等。
（5）综合管廊项目，包括城市干线综合管廊、支线综合管廊及缆线管廊等。
（6）供热项目，包括热源厂、供热管网、换热站等。
（7）市政公用设施维护项目，包括道路清扫保洁、公厕管理、市政照明、道路桥梁维护、园林绿化管理养护等。
从更广义的公用事业角度来看，养老、医疗、文化、住房、卫生、教育、监狱等缺乏收入来源的社会公用事业领域的项目也同样可以考虑采用PPP的模式进行建设、运营，以实现投入少、效益高的目标。而与社会发展需求相配套的旅游、新型城镇化建设所涵盖的各类领域，以及已建成项目的公共运营、维护和服务也将是采用PPP模式的合适对象。
三、适宜采用PPP模式的领域
按照国务院的指导意见，PPP模式的应用范围可以包括能源、交通运输、水利建设、生态建设和环境保护、市政工程、片区开发、农业、林业、科技、保障性安居工程、政府基础设施等19个行业的公共服务领域。发改委也指出PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。财政部也提出对于投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，适宜采用PPP模式，并且特别强调采用PPP模式的项目应当属于公共服务领域。
财政部、人民银行、银监会在《关于妥善解决地方政府融资平台公司在建项目后续融资问题的意见》中提出，对于已签署贷款合同的项目，其贷款额不能满足建设需求，并且适合采取PPP模式的融资平台公司[12]在建的基础设施项目，优先采用PPP模式，弥补在建项目的增量融资需求。
从上述规定可以看出，中国政府推广的PPP模式实际上已经覆盖了中国基础设施和公共服务几乎全部的领域和行业，并且也获得了政府方面的首肯和政策倾斜。但是，笔者认为，在基础设施建设发展过程中，有必要综合考虑环境可持续发展和经济效益之间的平衡，提高城市建设的人文关怀，而非单纯地以拉动经济发展进行投资和建设，避免为了PPP而PPP，而应当把提高项目运营效益和服务水平、质量作为首要的目标。因此，在具体实施PPP项目投资建设前，有必要进行充分的论证、对城市整体的合理规划布局、促进城市区域协同发展、加强环境保护和资源合理利用方面进行重点评估。这样，可以避免重复性、低效益的投资建设，使得城市建设更加满足社会发展和符合人性的需求，真正实现PPP模式用以提高公用产品和服务品质的目标。
四、适用PPP模式的项目类型
一般而言，PPP模式可用于由政府提供公共服务的各行业、各领域。国家发展和改革委员会对基础设施建设项目采用了不同的划分标准和融资解决方案，具体包括三类项目：
（1）经营性项目[13]。经营性项目的特点是由项目最终使用者支付的金额可以完全覆盖项目的投资支出。这一类项目，是具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目，可通过政府授予特许经营权，采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）等模式推进。要依法放开相关项目的建设、运营市场，积极推动自然垄断行业逐步实行特许经营。城镇供水，城市煤气、天然气、液化石油气、管道燃气、CNG燃气、LNG燃气、加气站等项目，城市供热等项目多属于这一类型。
（2）准经营性项目。对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目，可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施，采用建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营（BOO）等模式推进。要建立投资、补贴与价格的协同机制，为投资者获得合理回报积极创造条件。这一类型项目可以包括综合管廊、轨道交通（城际交通）、公共交通项目，涉水项目中的污水处理、中水回用等厂网一体化项目，环卫环保项目中的垃圾收运系统及生活垃圾处理焚烧、卫生填埋、填埋气利用工程，餐厨垃圾处理工程、建筑垃圾综合利用等收运处一体化项目。
（3）非经营性项目。对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目，可通过政府购买服务，采用建设—拥有—运营（BOO）、委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容，把有限的资金用在刀刃上，切实提高资金使用效益。这一项目的主要特点在于需要政府提供纯粹的公共服务职能，如城镇排水、雨水收集利用、排水管网、水环境治理项目，市政公用中的道路清扫保洁、公厕管理、市政照明、道路桥梁维护、园林绿化管养项目。
第七节 PPP模式的具体实施方式
PPP是相对于和区别于传统的基础设施采购所采用的模式。实践中具体实施PPP项目的方式多种多样，从过去最早的DBB、EPC、BOT等到现在DBFOT等综合类型的方式，或MC等纯管理类型的方式，各方面都在不断地变化和演进中，并且还有可能衍生出更多的方式。
严格来讲，“PPP”这一术语本身所强调的是公共部门和私人部门之间的伙伴合作关系，即政府部门和私人投资者之间以友好合作的方式共同实现基础设施项目的投融资、开发建设、运营维护，并据以实现政府公共服务的目的。基于此，政府方应当严格区分PPP项目与借PPP之名行融资之实、增加财政债务的不当行为，投资人也应当意识到后者所产生的法律风险和不利后果。
一、PPP项目的操作方式
如前所述，PPP模式下的操作方式多种多样，具体的方式选择则可因融资需求、政府方提供产品类型、项目特征和属性的不同而有所不同。
根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，基础设施和公用事业特许经营通常可以采取以下方式：
（1）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；
（2）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；
（3）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；
（4）国家规定的其他方式。
具体来看，依照中国财政部和发改委的相关政策指导文件，结合项目类型的不同，PPP项目的运作方式主要包括转让—运营—移交（Transfer-Operate-Transfer）、改建—运营—移交（Rehabilitate-Operate-Transfer）、建设—运营—移交（Build-Operate-Transfer）、建设—拥有—运营（Build-Own-Operate），以及委托运营（Operations & Maintenance）、管理合同（Management Contract）等几种。当然，除了上述政策指导文件所明确的运作方式外，也并不排除实务中对PPP模式具体应用的创新和发展。
（1）委托运营（OM），是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司，社会资本或项目公司不承担用户服务职责的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。
（2）管理合同（MC），是指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付管理费。管理合同通常作为转让—运营—移交的过渡方式，合同期限一般不超过3年。
（3）建设—运营—移交（BOT），是最为典型的运作方式，即由社会资本或项目公司承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责，合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20~30年。
（5）建设—拥有—运营（BOO），由BOT方式演变而来，二者区别主要是BOO方式下社会资本或项目公司拥有项目所有权，但必须在合同中注明保证公益性的约束条款，一般不涉及项目期满移交。
（4）转让—运营—移交（TOT），是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20~30年。
（5）改建—运营—移交（ROT），是指政府在TOT模式的基础上，增加改扩建内容的项目运作方式。合同期限一般为20~30年。
在上述PPP运作方式中，存量项目可以采用O&M、MC、LOT、TOT、BOT等方式，而对于新建项目，则可以采用BOT、BOO等方式。并且，以O&M、CM方式运行不涉及资产所有权的转移，以BOT方式运行则视项目情况而定，可能会涉及资产所有权的转移，而在BOO、TOT、ROT等方式运行下，则一般都会将所有权转移至项目公司名下，运营期满后再移交给政府。另一个较为明显的特征是上述操作方式中，都比较偏重项目的运营维护，这也是PPP区别于早期的政府采购工程常用的BT模式的重要标志。
除了上述五种较为常见的操作方式外，还有诸如建设—拥有—运营（BOO，Build-Own-Operate）、租赁—运营—移交（LOT，Lease-Operate-Transfer）、购买—建设—运营（BBO，Buy-Build-Operate）、设计—建设—经营—转让（DBOT，Design-Build-Operate-Transfer）、建设—拥有—运营—移交（BOOT，Build-Own-Operate-Transfer）、设计—建设—投融资—运营—维护（DBFOM，Design-Build-Finance-Operate-Maintenance）、设计—建设—投融资—运营维护—移交（DBFOT，Design-Build-Finance-Operate-Transfer）等不同的方式。
上述各种PPP的运作方式，每一种都有其各自的特点和适用性，因此，在选择具体的项目运作模式时，通常还需要结合项目的收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满出租等因素进行综合考虑。
二、PPP项目中的禁止性行为
在当前大力推广、操作PPP项目的过程中，也出现了一些不规范的、伪PPP的现象，造成地方政府债务的持续高涨，违背了PPP模式的初衷。纵观相关规定和实践，PPP项目中常见的违法违规行为，除了前文所述混淆政府购买服务和工程承包等行为外，还包括规避招投标、地方政府违规提供担保和保底承诺、地方融资平台转嫁债务、BT模式等行为。为此，财政部一再重申、禁止借PPP之名，行违法融资之实的行为，包括：
（1）禁止融资平台公司以建设—租赁—移交方式（即BLT模式）规避债务管理，即由融资平台公司垫资代建，再以租赁的方式将资产提供给政府使用。
（2）严禁采取延期支付方式变异为购买融资服务，严禁通过政府购买服务方式进行变相融资，规避财政承受能力论证和物有所值评价。
（3）地方政府不得以借贷资金出资设立各类投资基金，严禁地方政府利用PPP、政府出资的各类投资基金等方式违法违规变相举债，除国务院另有规定外，地方政府及其所属部门参与PPP项目、设立政府出资的各类投资基金时，不得有以下行为：
a.以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金；
b.以任何方式承担社会资本方的投资本金损失；
c.以任何方式向社会资本方承诺最低收益；
d.对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债。
（4）严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。同时，按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。
上述行为违背了PPP模式的初衷，不仅没有化解和减少地方政府财政压力，反而造成了地方政府债务的增加。尽管此类行为并不一定会影响相关的PPP合同、担保合同等的效力，但是，由于PPP合同的资金和投资回报大多取决于地方政府预算。如果政府方和投资人存在上述禁止性的行为，一旦项目被查处，则可能引起审计等行政处罚，导致项目被暂停、资金被暂缓拨付，从而实际上对项目和合同的执行带来不利的影响。
第八节 项目融资和PPP的合作和激励机制
由于项目融资和PPP交易结构的复杂性，其涉及的法律关系和参与主体也呈现多样化的特点，具体来说，主要的法律关系既有物权法律关系、股权法律关系，也有债权法律关系，其内容涵盖了投资、融资、合伙、担保、工程承包、运营服务、委托、销售、保险、租赁或融资租赁等领域。
而与之相对应的，其涉及的主体则包括发起人、政府、政府授权的PPP项目实施机构、社会投资人、项目公司、贷款人（包括银行和其他金融机构）、设计人、施工承包人（包括EPC总承包人、施工总承包人、专业承包人、工程分包人）、独立工程师、工料测量师、运营商、原料设备供应商、产品服务的购买方、公用事业单位（如电厂、自来水厂）、担保机构、保险公司、基金公司、信托公司等。
如前文所述，项目融资和PPP重在风险分担、利益共享，结合其参与主体复杂多样的特点，加强各参与主体之间的合作关系和建立有效的激励机制对于项目的正常运行、实现预期目的具有不可忽视的重要性。这其中，合作的基础之一就在于各类主体的诚信，而激励机制的设立能够提高社会投资人的参与度和积极性。
一、项目交易的诚实信用原则
商业交易的首要目的之一即是追求利益。但是，由于项目融资和PPP涉及的法律关系错综复杂、参与主体多样的特点，如果只是单纯地追求商业利益，势必导致各方利益纷争，加大了利益协调的难度。盲目追求高额暴利，也与PPP项目本身的特性，以及政府推广PPP项目，实现政府职能转变和为社会提供公共福利的初衷相悖。因此，在项目融资和PPP交易中提倡诚实信用原则就显得尤为重要。
诚实信用原则是民法确定的民事行为和民事活动的最高准则。确立诚实信用原则对于指导各交易主体的行为，确立合同当事人“以善意方式行使权利、履行义务，在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以及禁止当事人滥用权利，行使权利不得超出正当界限”[14]方面具有重要的作用。而且，在司法实践中，运用诚信原则还可以“弥补法律漏洞，维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡”。[15]
为此，《民法总则》明确规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《合同法》也同样规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。可以说，诚实信用原则贯穿民事活动、商业交易的全过程。
现行《合同法》规定的当事人在订立合同过程中，假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等缔约过失责任[16]就是对诚实信用原则的阐释之一。如果当事人一方因上述行为给对方造成损失，就应承担赔偿责任。相类似的，在合同签署之后的履行阶段，当事人也应当信守诺言，严格遵守和执行合同的约定。
对于缺乏诚信的行为，尤其是在订立合同过程中的恶意磋商，或者隐瞒事实和影响对方做出决策的不利信息，在实践中也经常遇到。比如，在项目招标投标过程中，一方利用已经掌握的信息和情况，不组织现场踏勘，或者利用招投标程序中双方不得进行实质性谈判，将招标文件中可能的风险和错误不正当的全部转嫁给另一方；一方利用优势地位，采用格式条款作出对己方有利而加重对方责任的约定等。对于这些行为，一方面自然需要作为合同相对方的主体认真核实相关信息和资料，及时提出澄清、质疑和偏差，另一方面对于行为人的后果和责任承担，笔者认为，司法机关和仲裁机构在处理此类争议时，有必要适度地倾向于保护受不利提供信息影响的一方，以维持民事主体间的平等和交易公平，倡导商业交易行为的诚实信用。
二、项目融资和PPP的合作关系
合作关系对于项目融资和PPP也同样重要。PPP是Public Private Partnership的简称，其本身就是对公共部门和私人投资者之间的合作关系的最好诠释和界定，可以说合作是PPP的核心，也是确保项目成功的关键。不过，在整个项目融资和PPP中，需要强调合作关系的并不仅限于政府方和社会投资人。正如前文所述，项目融资和PPP参与主体复杂多样的特点本身就决定了必须要加强项目各参与主体之间的协调合作关系，否则，难以实现项目高效运转的目标。
PPP的原旨就是公共部门和私人投资者的合作。笔者认为，PPP项目强调的是融资、设计、建设、运营、移交的全生命周期，这期间，合作关系将贯穿项目始终，因此，无论如何强调合作的重要性都不为过。合作关系在大型基础设施项目中的重要性毋庸置疑，这种合作关系不仅体现在政府方和社会投资人之间，也体现在投资人、项目公司与工程承包商、运营商之间，加强合作关系不仅对于减少纠纷有着重要的作用，而且对于预防完工风险等也有积极的意义。
虽然说，工程合同是对抗性很强的合同类型，在工程项目建设过程中，各方的参与和权利义务的安排、风险的分配都直接涉及各方的利益，因此，工程合同中的约定，以及合同履行过程中各方针锋相对的情况不可避免。但是，从另一个角度来讲，毕竟，工程项目的建设离不开合同双方的全力配合和友好协作。《合同法》也规定当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。由此可见，工程合同的各参与主体相互合作有着相应的法律依据和现实的基础。
英国John Egan爵士早在1998年的一份报告中就提出，建立友好合作关系、共同工作的理念，能够创造一个现代化的工程业，从容面对新世纪的挑战。他在报告中强调：
“parties should act in the interests of the project，and of each other，avoiding selfish behaviour and achieving a better overall result than would be achieved by treating the contract as a zero sum game in which the gains of one party are matched by corresponding losses for the other.”
笔者相信这一理念对于中国工程法律环境下，解决合同双方之间工程款结算久拖不决、各方推诿责任等现象也有借鉴意义。而且，实践中也可以通过诸多方式实现合作共赢的局面和目标，比如合同中对各方权利义务的合理安排，对风险的合理分配，在合同中设立有效的激励机制和奖惩制度，承包人的早期介入制度，团队合作，利益分享和双赢机制，有效而公正的争议解决机制，等等。在英国通用的NEC、PPC、JCT、ICE等系列工程合同中都有专门针对双方主体合作关系的内容，这一点，目前国内的合同似乎稍有欠缺。
但是，笔者同样也认为，有效的合作并不是仅在于合同约定本身，而是需要在履行过程中贯彻和实现它，如果没有好的合同管理制度，再好的合同恐怕也只能是纸上谈兵，而无实际效果。并且，当前的工程法律和建设市场环境，也已经与十几二十年前完全不一样了，规范化的体现和专业化的要求更为突出，利益的冲突更为明显。因此，树立友好、互信、合作的理念有助于缓和矛盾，促进项目建设的顺利进行，平衡各方的利益，确保工程行业的正常发展。
三、PPP项目的激励机制
经营性PPP项目由于其内在的营利性质能够促使投资人和政府方协力合作，共同做好项目的投资、建设和运营。而对于准经营性和非经营性项目，采取有效的激励机制，一方面可以减少政府奖励、补贴方面的财政支付，另一方面也能促使社会投资人提高参与PPP项目的积极性和参与度，并且也能够提高项目建设、运营的效率和效益。
笔者认为，激励机制的基础在于权利义务的平衡、共赢，以及政府机构对于投资人的适度让利。毕竟，政府不应以营利作为其推行PPP项目的初衷，而在于为社会公众谋取福利。具体来说，可以通过以下一些机制来促成项目激励机制的建立：
（1）绩效考核制度。根据PPP项目的操作流程，在项目执行环节，政府及主管部门、项目实施机构需要进行绩效考核。因此，在PPP项目的全生命周期，就需要加强政府向社会力量购买服务的绩效管理，严格绩效评价机制，把绩效考核和激励机制相互结合起来。
政府方可以通过建立健全综合性评审机制，对PPP的服务数量、质量和资金使用绩效等进行考核评价，并向社会公布评价结果，以此作为后续年度编制政府向社会力量购买服务预算和选择政府购买服务承接主体的重要参考依据。
（2）股权安排。PPP的原义是公私合作，公私合作意味着双方的合作范围是多方面和多层次的，这其中即可能包括资金方面的合作。财政部发文明确指出，财政部将积极研究利用现有专项转移支付资金渠道，对示范项目提供资本投入支持，给予示范项目前期费用补贴、资本补助等多种形式的资金支持。同样地，国家发改委也发文指出，PPP的意义是有利于推动各类资本相互融合、优势互补，促进投资主体多元化，发展混合所有制经济，[17]由此说明政府也可能参与项目投资。
总之，政府在PPP项目中不仅是合同的一方和监管方，还可能是项目的投资方。鉴于PPP项目不仅是为了吸引社会资本投资，也是为了发挥社会资本在管理、技术方面的长处，提高公共服务质量和效率，因而，项目公司的管理由社会资本主导较为适宜。而约定由社会投资人进行PPP项目以及项目公司的管理，并可占有较多的股权和分红比例，也可以在一定程度上体现PPP项目的激励机制。
（3）股权的动态变化机制。在PPP项目的融资、设计、建设、运营维护阶段的不同环节，政府方和社会投资人的地位和功能各不相同，即使是社会投资人之间，也有较大的差异。因此，结合《公司法》有关股东之间变更股权比例的相关规定，可以考虑实行项目公司股权的动态变化机制。
比如，建设期，作为承包商的股东，其股权比例可能大于运营商，而在运营阶段，主要由运营商提供服务，故其所占的股权比例可以适当提高，并且，随着运营时间的延长，对于最终需要政府方购回和接管的项目，政府方的股权比例也可以考虑按照相应的年限递增。
（4）政府补助和奖励。财政部提出，在与社会资本协商确定项目财政支出责任时，地方各级财政部门要对各种形式的资金支持给予统筹，综合考虑项目风险等因素合理确定资金支持方式和力度，但具体以什么样的方式提供支持并没有给出明确的答案。
其后，为了引导和鼓励地方融资平台公司存量公共服务项目转型为PPP项目，化解地方政府存量债务，对中央财政PPP示范项目中的新建项目，财政部将在项目完成采购确定社会资本合作方后，按照项目投资规模给予一定奖励。其中包括：
a.投资规模3亿元以下的项目奖励300万元；
b.3亿元（含3亿元）至10亿元的项目奖励500万元；
c.10亿元以上（含10亿元）的项目奖励800万元。
上述奖励资金由财政部门统筹用于项目全生命周期过程中的各项财政支出，主要包括项目前期费用补助、运营补贴等。
同时，对符合条件、规范实施的转型为PPP项目的地方融资平台公司存量项目，还可按照成功转化债务的2%给予奖励，奖励资金纳入相关融资平台公司收入统一核算。[18]
（5）激励与惩戒相结合。激励机制是做好PPP项目的重要元素，对于促进社会投资人在PPP项目中的积极性、主动性，提高PPP项目的实际运作效率和效果有着重要的指引性作用。除上述一些激励机制外，PPP项目合同中也可以对此做出相应的约定，比如提前竣工的奖励、工程质量奖励、安全奖励等。
与PPP项目的激励机制相对应，对违反PPP项目初衷的项目也需要给予一定处罚，比如在PPP项目合同中约定违约金、赔偿金，特殊情形下的解除合同权利等内容。发改委在其《传统基础设施领域PPP工作导则》中也明确规定了，在PPP项目合作期限内，如出现重大违约或者不可抗力导致项目运营持续恶化，危及公共安全或重大公共利益时，政府要及时采取应对措施，必要时可指定项目实施机构等临时接管项目，切实保障公共安全和重大公共利益，直至项目恢复正常运营。不能恢复正常运营的，要提前终止，并按PPP合同约定妥善做好后续工作。
最后，有必要注意到，在PPP项目中，政府方和社会投资人从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务[19]，与此相应，作为PPP项目中的惩戒措施也应当公平和平等。如果政府方出现违约或者背离合作基础的行为，同样应当承担相应的违约和赔偿责任，而不应以其政府机构的特殊身份影响其作为民事主体应当承担的民事责任。遵循平等和对等原则，可以为社会投资人参与PPP项目的投资、建设和运营扫除后顾之忧，为项目的顺利实施提供强有力的保障。
注释
[1] E.R.Yescome，Principle of project of financing，2nd，Academic press，2014，at1.
[2] See Scott Hoffman，A practical guide to transactional projects finance：Basic concepts，risk identification，and contractual considerations，45 BUS.Law.181 NO.1（1989）.
[3] Clifford Chance，Project Finance，IFR publishing Ltd，1991，at 1.
[4] Jeffrey Delmon，Project finance，PPP Projects and Risks，Wolter Kluwer，2009，at 49.
[5] G.Vinter，Project Finance 4th，Sweet & Maxwell，2005，at 1.
[6] Jeffrey Delmon，Project finance，PPP Projects and Risks，Wolter Kluwer，2009，at 49.
[7] 笔者理解，对于PPP的正式译文有着不同的说法，在中国社会环境和语境下，以“政府和社会资本合作”指称PPP有其特殊的意义和背景，但是从PPP的本质属性来看，“公私合作”“公私合营”与“政府和社会资本合作”并无实质性的区别。
[8] 参考《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》对PPP的定义。但是，理论和实践中，社会各界尚没有完全统一的表述，财政部在《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》中，认为PPP是在基础设施及公共服务领域建立的，由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化的长期合作关系。发改委和财政部各自对于PPP的定义存在一定的差异性，但是，从本质来看，两者之间是趋同的，只是各自对于PPP模式的关注点和侧重点略有不同。
[9] 笔者理解，过去，在中国对资本、资产等进行公、私的划分属于比较敏感的话题，而且目前大部分PPP项目中也以国有企业为主。因此，在新一轮的PPP热潮中，PPP也被表述为政府和社会资本合作，而不是公私合作的概念，也应该是考虑了这方面的因素。
[10] RICS Report：The future of PFI and PPP，2011.
[11] 裴俊巍，《国外PPP立法特点与经验借鉴》，载《中国财政》2016年第12期。
[12] 融资平台公司是指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。
[13] 笔者认为，经营性项目较适合采用传统的项目融资方式，其融资贷款具有下列一些特征：（1）贷款用途通常是用于建造大型生产装置、基础设施、房地产项目或其他项目，以及对在建或已建项目的再融资；（2）借款人通常是为建设、经营该项目或为该项目融资而专门组建的项目公司；（3）还款资金来源主要依赖该项目产生的销售收入、补贴收入或其他收入，一般不具备其他还款来源。
[14] 杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第65页。
[15] 杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第65页。
[16] 《合同法》第42条。
[17] 《发展改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资［2014］2724号）》。
[18] 《关于实施政府和社会资本合作项目以奖代补政策的通知》（财金〔2015〕158号）。
[19] 《民法总则》第5条。
