43.用工单位是否有权单方变更劳动合同？
实务中很多企业认为，劳动合同的变更完全由企业说了算，想怎么变就怎么变，员工必须服从。法律真的允许用人单位这么做吗？
案例58戴某与某公司劳动纠纷案
戴女士2005年11月与某公司签订了3年期限的劳动合同，合同约定戴女士担任该公司财务科出纳，还约定“合同的变更需经甲、乙双方协商一致”。2008年3月，该公司人事主管部门下发出了“关于变动戴某工作岗位的书面通知”，将戴女士从财务科调到车间当工人。戴女士不服，向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。
劳动争议仲裁委员会通过调查认为，该企业没有经合同双方协商同意，单方面变更劳动合同，属违约行为，并作出裁决：该公司应与戴女士继续履行原劳动合同。
案例59魏某与某房产公司劳动纠纷案
小魏毕业于某大学建筑设计系，2009年8月应聘某房产地产开发公司任技术员，签订了为期3年的《劳动合同》，月工资4000元。合同签订后，小魏就到该公司上班。2011年，由于国家房地产政策发生重大变化，该公司裁减人员，将小魏安排到公司下属某物业管理公司做物业管理人员。小魏不服从安排，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会作出裁决：某房产公司未经双方协商一致，单方面变更小魏的工作岗位无效，应予更正。该房产公司不服仲裁，诉诸法院，法院判决该房产公司败诉。
工作岗位具体包括工作内容、工作地点等，并且与劳动报酬密切相关，一般情况下，如果工作岗位发生了明显的变化，工作内容或者工作地点也常常随之变化，而它们都是劳动合同的必备条款之一，属于法律规定的应当由双方当事人共同决定的事项，未经协商一致，不可以随意变更。《劳动法》第十七条规定：“ 订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。 劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”案例58、案例59中的用人单位，在未与员工协商的情况下，单方变更工作岗位的做法是无效的，当然不会得到劳动仲裁部门及法庭的支持。
根据《劳动合同法》的规定，劳动合同变更应当满足两个条件：（1）必须经过协商一致；（2）必须采取书面形式，二者缺一不可。劳动合同没有经过协商一致，用人单位单方面变更，员工有权拒绝执行，劳动合同应按照原约定的合同继续履行。
用人单位想要在劳动合同变更中占得先机，必须认真谋划。如合理设置工作岗位，明确约定几个工作岗位，而不要采取笼统的概括；工资的金额约定有固定部分也有浮动部分，给自己留有变化的余地；根据用人单位的实际情况，明确约定几个工作地点等。
《劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
《劳动法》
第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
44.用工单位“有权调岗”的约定合法吗？
如果一个用人单位想让一名员工自动离职，而不需要对其进行经济补偿，该怎么办？一些企业管理者想到的办法是把这名员工调到他不喜欢的岗位上，降低他的薪水，让他识趣而退。殊不知如今的《劳动合同法》对员工的调岗已有较为严格的限定，这样做不太可行。如果企业与员工在签订劳动合同时就注明，公司可根据实际需要对员工进行单方调岗，是否就能够避免法律风险了呢？
案例60李某与某公司劳动纠纷案
某软件公司主要从事数据信息软件的开发及销售业务。李某于2010年入职该公司任渠道总监一职。工作半年后，因一线城市市场需求基本饱和，而西部市场刚刚开辟方兴未艾，公司调整产业重心，将公司部门重新进行整合。不久公司向李某发出“调岗通知”，将李某从北京区营销中心调至新成立的西北区营销中心，并且工资从每月1万元调整为6000元。李某认为自己手中的渠道资源与新岗位并不匹配，并且降薪行为也没有依据，故不认可公司的调岗降薪行为。公司则认为，调岗行为完全是基于公司发展规划的需要，并且双方签订的劳动合同也明确约定，公司可根据需要对劳动者进行单方调岗，薪随岗变则顺理成章。至此，双方一直不能就调岗达成一致意见。公司人事部多次督促李某到新部门报到，李某拒不到岗，也不再到公司上班。公司便相应停止对其发放工资及缴纳社保费用。2011年2月28日，李某以公司拖欠工资、不提供劳动条件及未依法缴纳社会保险为由向公司书面提出解除劳动合同。3月，李某以公司拖欠工资、单方违法调岗为由向劳动争议仲裁委员会提出了劳动仲裁申请，请求支付拖欠工资及25%经济补偿金、解除劳动合同经济补偿金。
庭审中，公司认为单方调岗行为是根据公司发展规划的需要，并且也有双方签订劳动合同明确约定“可以根据公司需要随时调整员工工作岗位”，李某连续多日不到公司上班，已严重违反公司规章制度，公司停止发放工资和缴纳社会保险费用并无不妥。因此，调岗降薪行为合法合理。李某则认为，公司未经与其协商便单方作出调岗降薪的决定，属于违法变更劳动合同的行为，且原部门撤销后其他员工都得到妥善安置，唯有对其从北京区营销中心调至西北区营销中心，公司的目的就是迫使其主动辞职。正因为公司不能提供劳动条件，故其不去公司上班也实属无奈之举。在其提出书面解除劳动合同通知前，双方劳动关系处于存续期间，公司无权停止发放工资和缴纳社会保险费。
劳动仲裁委经审理认为，发生争议前李某一直在公司北京区营销中心工作，某公司不应随意变更李某的工作岗位。某公司主张因公司产业方向调整而将其调至其他岗位，对此未提交证据证明，不予采信。因此，某公司如调整工作岗位应与李某协商一致。因双方就调岗一事未达成一致，李某在争议期间未到新的工作岗位上班，具有客观原因，公司据此停止发放其工资和缴纳社会保险费用的行为没有充分事实依据，也不符合法律规定。李某以公司拖欠工资等为由提出解除劳动合同并无不当，但李某未提供证据证明公司存在拖欠工资的主观故意，故其要求支付拖欠工资额外25%的经济补偿金的请求依据不足，本委不予支持。综上，依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定，某公司应支付李某拖欠工资、解除劳动合同的经济补偿金。
《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”换句话说，用人单位若与劳动者没有协商一致，则不能任意调整劳动者的工作岗位，这是非常严格的立法规定。用人单位大都有体会，变更劳动合同事后协商很困难，因此，在签订劳动合同时，大多约定用人单位有权调整劳动者的工作岗位或劳动者自愿服从用人单位安排工作岗位。由于劳动者相对用人单位处于弱势地位，即使在订立劳动合同时对这样的不公平条款有异议，也不具备可以让用人单位取消或修改该条款的能力。为了获得工作机会，除了接受外，没有别的办法。值得提醒的是，这样条款虽然体现在劳动合同中，但这并不意味着用人单位真的拥有随时变更劳动者工作岗位的权利。根据《劳动合同法》第二十六条第（二）项的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效。所以这一条款将变更工作岗位的决定权统统归于用人单位，实际上剥夺了劳动者的权利，应属无效条款。
企业在人力资源管理领域中通常有一个误区，即认为企业可以单方决定劳动者的工作岗位、职务变动及工资薪酬分配等，这属于企业行使其经营自主权的体现，但这和上述《劳动合同法》第三十五条的规定是矛盾的。正如本案情形，用人单位错误地认为只要在劳动合同中约定了可以根据公司需要调整工作岗位的条款，就可以不经协商一致任意调整劳动者的工作岗位而没有任何风险，其实这已经违反了《劳动合同法》的规定，其对李某的调岗行为未得到仲裁委的支持。用人单位停止发放李某工资和缴纳社会保险费用的行为也没有得到仲裁委的支持，进而使用人单位承担了败诉的后果。
1.用人单位与劳动者在劳动合同中约定“单方调岗条款”，条款应明确具体，方能合法有效。要使劳动者能够预见到未来某种具体情形出现后，其工作岗位将发生变化以及如何变化。只作出概括的约定，这种条款由于约定不明，而不具有法律效力。
2.用人单位可在劳动合同中作如此约定：“员工应服从单位在约定的岗位范围内安排的工作”，同时在与劳动者签订劳动合同的同时明示配套的《岗位说明书》。
3.用人单位可在签订劳动合同的同时与其签订“岗位聘用协议”作为合同附件，通过“岗位聘用协议”的约定，既可以使劳动者的工作内容在该岗位聘用期间具体化，也使得用人单位根据单位需要调整劳动者工作岗位变得可行。
4.调整岗位必须具有充分的合理性及关联性。即便有合同约定也并不代表用人单位可随意进行单方调岗。调整后的岗位应与调整前的岗位有一定关联，并须与劳动者的劳动能力、专业技能相适应。譬如把人事经理调整为人力资源专员可以认定为合理的，而把总经理助理调整到前台则可能欠缺合理性。
《劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
《劳动法》
第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
45.“员工不胜任工作”能否随意调岗、调薪？
《劳动合同法》规定，若劳动者不能胜任工作，用人单位可单方对其调岗调薪。企业在实务中，是否可以“不能胜任”为由，对员工任意调岗降薪了呢？
案例61唐某与某公司劳动纠纷案
唐某于2010年11月1日入职某公司任行政部经理，月薪2万元，双方签订了期限为2年的劳动合同。2011年3月，公司的一名负责人找到他说，领导认为他不能胜任行政部经理一职，并与他协商将工作岗位调整为行政部顾问，工资待遇保持不变，双方劳动合同于同年12月31日解除。唐某不同意该方案。
2011年4月11日，该公司在公司内部宣布免去唐某的行政部经理职务，将其工作岗位调整为行政部顾问。4月15日，该公司向唐某发出《薪金调整通知》，将月薪调整为税前8000元。唐某签收了《薪金调整通知》，但对公司作出的调岗降薪决定并不认可，认为“不胜任工作”应该有个标准，不能领导一句话说了算。唐某为此向劳动仲裁委提起仲裁，要求公司撤销调岗降薪决定，并按照之前劳动合同中约定的岗位和薪金待遇继续履行。
庭审中，该公司提交了其母公司网站上发布的《岗位说明与岗位职责》以证明行政部经理的岗位职责内容；并提交了一系列未经公证的工作往来邮件以证明唐某个人工作存在失误。但唐某却对邮件的真实性不予认可，且邮件内容并未体现唐某工作存在失误之处。在仲裁庭规定的举证期限内，该公司也未提交相关证据，证明曾经对唐某是否胜任工作进行过考核或评估。仲裁庭裁决，该公司撤销对唐某作出的调岗降薪决定，双方依据劳动合同约定继续履行。
《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本条规定，是企业有权对不胜任工作的劳动者进行单方调岗的法律依据。
关于什么情况属于“不能胜任工作”，根据《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条，“不能胜任工作”是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。据此，要认定劳动者是否胜任工作首先要看用人单位是否明确了劳动者的工作任务或工作量。企业必须有充分的证据证明劳动者不胜任工作，并且调整后的岗位要与劳动者的知识水平与工作技能相适应。
