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第38章 企业承揽合同实用指引(2)

(2)承揽方的营业执照、技术等级证明和定作的资信证明;(3)加工、定作标的物的技术、规格、质量标准和有关的资料、说明书等;(4)合同书文本;(5)其他有关的证明材料。如定作国家特别限制的产品,如特种服装、枪支等要提供公安等有关主管部门的批件。

办理承揽合同公证应注意:

(1)当事人不得签订无质量要求和技术标准的合同,必要时,可将定作方提供的样品留在公证处封存,作为验收依据。定作方要求承揽力保密的,合同中应明确规定保密要求和违约责任。

(2)留置这种担保形式,是加工承揽合同的特殊规定,公证人员应对承揽方明确告知,并应要求双方当事人在合同中明确约定。

(3)合同应真实、合法,条款齐全。有关的技术协议书、技术资料、图纸等,也是合同的组成部分。

(第二节)承揽人应注意的基本事项

在承揽合同中,作为承揽人,除了注意本章(第四节)中提到的合同陷阱外,最需要注意自己在承揽合同中应履行的基本义务。

一、承揽人应履行的义务

1《合同法》第25条规定,承揽人应当以自己的设备、技术和劳动,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。

未经定作人同意,承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,定作人可以解除合同,定作人不解除合同的,承揽人应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。所谓主要工作,是指对定作物的质量有决定性作用的琊部分工作,一般来说是指对技术要求高的那部分;如果质量在其中不起决定作用,定作物为一般人均可完成的工作时,那么主要指数量上的大部分。除主要工作外,承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

2承揽人应按照合同约定的时间着手进行工作,并于规定的时间内完成工作。

承揽人因可归责于自己的事由不能按期完成工作任务的,定作人可于履行期限届满后请求解除合同。

3承揽人应按约定的技术条件、质量标准完成工作。

二、注意按合同的约定对待原材料

应按合同的约定提供原材料或接受、检验、保管、使用定作方提供的原材料。《合同法》第255条规定:承揽人提供材料的,承揽人应当按照约定选用材料,并接受定作人检验。第256条规定:

定作人提供材料的,定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料,应当及时检验,发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料,不得更换不需要修理的零部件。

在实践中。你应该从以下几方面掌握该项义务:

1工作材料的范围。

进行工作所使用的材料与完成工作所必须使用的工具不同。工作所使用的材料可以约定由承揽人来提供,亦可由定作人提供;对于工具如无特殊约定,应当由承揽人负担。此外,对于附属材料,如无特约,亦当由承揽人提供。如定作服装,由定作人提供布料,但缝衣所使用的线,依习惯则由承揽人提供。

2承揽人应当提供符合要求的材料。

若合同中约定由承揽人提供材料,则承揽人应按合同约定的质量标准而选用材料;若合同中朱约定材料的标准,承揽人应当选用符合定作人使用目的的材料。

3通知并接受定作人的检验。

依《合同法》第260条之规定,承拽人在完成工作期间应当接受定作人必要的监督检验。对承揽人的工作进行必要的监督检验,是定作人的项基本权利。这是一种法定权利,不以当事人在承揽合同中是否约定为必要,接受定作人的监督检查是承揽人的一项义务。在定作人提出对承揽工作进行检验时,承揽人不得拒绝。

承揽人应当通知并接受定作人对其选用材料的检验。定作人经检验t对承揽人选用的确有质量问题的材料提出异议的,承揽人应当负责更换。定作人经通知对承揽人所选用的材料进行检验后未提出异议的,视为同意使用该材料。

4承揽人对质量瑕疵承担责任。

由于承揽人隐瞒材料的缺陷而造成定作成果质量瑕疵的,定作人有权要求承揽人修理、重做、减少报酬或者解除合同。

5承揽人不得擅自更换材料。

承揽人对定作人提供的材料进行检验,如果发现材料不符合约定时,应当及时通知定作人更换或者补齐,但是,承揽人对定作人提供的材料不得擅自更换,对定作人提供的承揽工作物不得更换应修理部分以外的零部件。

如果承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应及时通知定作人,急于通知的,应承担损失责任。

三、注意交付工作成果的义务

我国《合同法》第261条规定了承揽人的此项义务:“承揽人完成工作的应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质罱证明,定作人应当验收该工作成果。”

在具体操作中,承揽人应该从以下几方面着手履行此义务:

1承揽人应按合同约定期限变付工作成果,若想提前或延期交付工作成果的,应事先与定作人达成协议,并按协议执行。

2承揽人在交付定作物时,还需交付定作物的附从物,如定作物必须具备的备件、配件、特殊的维护工具及定作物所必需的图纸、技术资料等。

3承揽人在向定作人交付工作成果时,应对定作物的质量负瑕疵担保责任,即应担保所交付的定作物符合合同所规定的质量要求。《合同法》262条规定,如果不符合质量要求的定作人是可以请求你承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任的。

4承揽人所交付的定作物的数量不得少于合同的规定,否则,如定作人仍需要,应当照数补齐,并承担补齐部分逾期交付的责任;对少交部分,定作人有权就该部分解除合同,要求赔偿损失。

5承揽人应按合同规定包装定作物,因为包装不合格的,定作人有权要求返修或重新包装,因包装不合合同规定造成定作物毁损灭失的,承揽人还应负赔偿责任。

6对定作物有保证期的,承揽人在保证期内还有保修的义务。

2001年1月30日,××公司与××机械厂在深圳市签订一份铬矿进料加工协议书,约定:由××公司开证进口印度产铬精矿石1万吨,由××机械厂特其加工成2800吨铬铁交由××公司出口该公司收取进口总额1.5%的代理费,并办理进料加工手册,货到港后的一切费月由xx机械厂负担,××公司垫付,××机械厂支付利息。协议签订后,××公司即到深圳海关、吉林海关办理了备案手续,领取了进料加工手册,对外开具了信用证,并于2001年4月20日报关进口印度产铬精矿石10610吨,运至××机械厂。××机械厂自8月20日至2002年1月8日加工成铬铁1100吨并发给××公司,耗原料3927吨,剩余6683吨铬精矿至今未加工成铬铁发给××公司。2002年1月,××机械厂擅自将剩余的6683吨铬精矿中的3500吨借给铁合金公司。铁合金公司于2002年5月还矿石98吨,其余3402吨至今未还。2002年9月,××公司向吉林省高级法院提起诉讼,请求判令××机械厂、铁合金公司立即退还3402吨矿石。

分析:

在本案中,承揽人××机械厂未按进料加工合同约定的交付加工物,而是随意处置加工原料,是一种严重的违约行为,当承担违约责任。

四、注意保密

如果定作人对承揽工作要求保密的,承揽人应当保守秘密而且束经定作人许可,不得留存复制品或者技术资料。

五、注意妥善保管定作物

我国《合同法》第265条规定了承揽人的此项义务,即:“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料及完成的工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。”另外,如果你是某承揽合同的共同承揽人,对另外的承揽人的未尽义务、过错,你还应承担连带责任。

(第三节)定作人应注意的基本事项

一、注意按约定提供材料

合同约定由定作人提供材料的,定作人应当按照约定提供材料。否则,因此造成承揽人工作延期或定作物质量瑕疵的,定作人应承担相应的责任。

合同规定需要定作人提供定作物的规格式样时,定作人也应按时提供。如果定作人不能按时提供的,应负迟延责任。当定作人提供的图纸或者技术要求不台理的,被承揽人发现,且又及时通知了定作人,如果定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的,定作人应当赔偿损失。

二、注意协助承揽人完成工作

承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。例如,根据承揽的工怍性质应由你提供设计图纸或者技术要求、技术资料的,定作人应按照约定的期限提供设计图纸或技术要求、技术资料;应由定作人提供样品的,定作人应按照约定提供所需的样品:

应由定作人提供工作场所的,定作人应当提供工作场所;应由定作人提供承揽人完成工作所需生活条件和工作环境的,定作人应按照合同的约定予以提供。

如果定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在台理期限内履行义务,并可以顺延履行期限:定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。至于定作人不履行协助义务在主观上有无过错,暂且不问。但是,若定作人不履行协助义务没有导致承揽工作不能完成的,则承揽人不能解除合同,但承揽人仍可请求赔偿损失;若因此而使工作完成的期限拖延的,则定作人应负迟延履行责任,承揽人不承担因此而造成的工期迟延的责任。

案例:

2001年4月,某县砖瓦厂委托本县水利局服务公司(下称服务公司)修建蓄水池,以解决天旱时生产用水。蓄水池地址在砖瓦厂厂区外的一座小山上。在双方缔约时,砖瓦厂称,蓄水池占地及铺设管道沿途所经责任地的赔偿问题均已妥善处理好。合同中约定:由服务公司修建蓄水池并铺设从蓄水池到砖瓦厂厂区350米的上下引水管,包工包料价款为20万元。双方对工期及违约责任等均作了规定。合同订立次日,服务公司使开始施工。施工时因使用炸药炸开岩石,一些炸开的岩石滚到山下王某、李某的责任地中,王、李便到施工现场进行阻挠,要求赔偿损失,否则不让施工。服务公司被迫停工,井厦时告知了砖瓦厂。砖瓦厂经做工作后,服务公司在停工15日后又恢复施工,并在约定工期迟延10日后,保质保量地完成了工作成果。砖瓦厂及时进行验收后支付服务公司费用20万元。服务公司收到20万元费用后,又要求砖瓦厂赔偿中连停工15日的损失1万元(工人工资、看管费用等)而形成纠纷。

分析:

这就是一起因定作人未尽协助义务而引发的事件。在合同履行过程中,砖瓦厂违反《合同法》第259条所规定的协助义务。

双方在合同中未约定的有关辅劝工作自然应由砖瓦厂负责完成。在订立合同时,砖瓦厂应预见在建筑蓄水池的过程中不可避免地要产生土石滚落到下方村民的责任地中,对这一必然出现的情况。砖瓦厂事前未与有关村民协商处理好,事后处理也不顺利,造成停工15天的损失,直接影响了合同的履行。因此,砖瓦厂违反了协助义务,且给服务公司造成损失1万元,应当予以赔偿。

三、在对承揽人的工作进行检查时,注意不妨碍其正常工作

四、及时验收工作成果

按照合同规定的期限及时检验承揽人交付的工作成果或完成的工作任务。当定作人拒绝接收或者逾期接收时应按规定承担违约责任。对超过规定的保管期限而未被领取的标的物,承揽人有权收取保管费。定作人如果不按期接收或领取标的物而致使标的物发生意外灭失时,定作人承担责任。定作人在受领工作成果时,还应当验收时发现定作物有瑕疵,定作人应及时向承揽方提出。在此点上尤需注意的是:当超过领取期限六个月不领取定作物的,承揽方有权将定作物变卖。

五、支付酬金

支付报酬的期限,当事人应在合同中作出约定,如果当事人未作约定或者约定不明确则当事人应协议补充;达不成补充协议的,应根据合同有关条款或者交易习惯确定;仍然不能确定的,应以工作成果交付时间为报酬支付时间。工作成果部分交付的,定作人支付相应的报酬。

如果定作人逾期不支付报酬的,应当按约定支付违约金,并要承担逾期的利息。

定作人未向承揽人支付报酬或者材料等价款的,承揽人对完成工作成果还享有留置权。

案例:

城郊农民李某有一辆跑短途运输的三轮小货车,于2003年5月送到宋某的机动车修理部修理。修好后,李某要求先不付款,跑几趟运输后再付修理费,宋某不同意,便将该小货车留置,申明不付修理费就不能取回汽车。李某因与货主已协商好,于夜晚到宋某的修理部将该车开走,装货运走。李某在运货回来途中,将车撞在山崖上,汽丰严重受损,李某无力清偿债务。宋某以李某侵害其留置权为由,要求李某将撞坏的汽车拍卖,用变价款清偿修理费。

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