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第41章 企业建设工程合同实用指引(2)

其他协作条件是指双方当事人为了保证勘察、设汁工作顺利完成所应当履行的相互协助的义务。发包人的主要协作义务是在勘察、设计人员入场工作时,为勘察设计人员提供必要的工作条件和生活条件,以保证其正常开展工作。解决施工中的有关设计问题,负责设计变更和修改预算,参加试车考核和工程验收等。对于大中型工业项日和复杂的民用工程应当派现场设计,并参加隐蔽工程的验收等。

五、建设工程施工合同的签订

工程施上是指对工程进行实际的修建,施工合同主要包括建筑和安装。

(一)建设工程施工合同主要条款签订分析

我国《合同法》第275条规定:“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”

1.工程范围条款。

工程范围是指施工的界区,是施工人进行施工的工作范围,不确定工程范围承包人无法开展工作,因此工程范围是施工合同的必备条款。

2.建设工期条款。

建设工期是指施工人完成施工任务的期限。每个工程根据性质的不同,所需要的建设工期也各不相同。建设工期是否合理确定往往会影响到工程质量的好坏。实践中,有的发包人由于种种原因,常常要求缩短工期,施工人为了赶进度就偷工减料,仓促施工,结果导致严重的工程质量问题。因此为了保证工程质量,双方当事人应当在施工合同中确定合理的建设工期。

3.中间交工工程的开工和竣工时间。

中间交工工程是指施工过程中的阶段性工程。为了保证工程各阶段的交接,顺利完成工程建设,当事人应当明确中间交工工程的开工和竣工时间。

4.工程质量条款。

工程质量是指工程的等级要求,是施工合同巾的核心内容。工程质量往往通过设计图纸和施工说明书、施工技术标准加以确定。工程质量条款是明确施工人施工要求,确定施工人责任的依据,是施工合同的必备条款。工程质量必须符合国家有关建设工程安全标准的要求,发包人不得以任何理由,要求施工人在施工中违反法律、行政法规以及建设工程质量、安全标准,降低工程质量。

5.工程造价条款。

工程造价是指施工建设该工程所需的费用,包括材料费、施工成本(包括施工人的报酬)等费用。当事人根据工程质量要求、工程的概预算,合理地确定工程造价。实践中,有的发包人为了获得更多的利益往往压低工程造价,施工人为了盈利,不得不偷工减料,以次充好,结果必然导致工程质量不合格,甚至造成严重的工程质量事故。因此,为了保证工程质量,双方当事人应当合理确定工程造价。

6材料和设备供应责任条款。

材料和设备供应责任是指由哪一方当事人提供工程建设所必需的原材料以及设备。材料一般包括水泥、砖瓦石料、钢筋、木料、玻璃等建筑材料和构配件。设备一般包括供水、供电管线和设备、消防设施、空调设备等。在实践中,有的由发包人负责提供,也可以由施工人负责采购。材辩和设备的供应责任应由双方当事人在合同中作出明确约定。如果在合同中约定由承包人(施工人)负责采购建筑材料、构配件和设备的,施工人履行采购任务,既是施工人应当履行的义务也是施工人应当享有的权利。发包人有权对施工人提供的材料和设备进行检验,发现材料不合格的,有权要求施工人调换或者补齐。但是发包人不得利用自己有利的合同地位,指定施工人购入由其指定的建筑材料、构配件或设备,包括不得要求施工人必须向其指定的生产厂家或供应商购买建筑材料、构配件或设备。因为由发包人指定供应厂商的行为,容易导致发包人与供应厂商之间的腐败行为。此外,在建设工程造价固定的情况下,发包人指定施工人购买高价的建筑材料、构配件或设备,也会损害施工人的利益。

7.技术资料交付时间。

技术资料主要是指勘察、设计文件以及其他施工人据以施工所必需的基础资料。技术资料的交付是否及时往往影响到施工进度,因此当事人应当在施工合同中明确技术资料的交付时间。

8.拨款和结算。

拨款是指工程款的拨付;结算是指工程交工后,计算工程的实际造价以及与已拨付工程款之间的差额。拨款和结算条款是施工人请求发包人支付工程款和报酬的依据。一般来说,除“交钥匙工程”外,施工人只负责建筑、安装等施工工作,由发包人提供工程进度所需款项,保证施工顺利进行。现实中,发包人往往利用自己在合同中的有利地位,要求施工人垫款施工。施工人垫款完成施工任务后发包人常常不及时结算,拖延支付工程款以及施工人所垫付的款项,为避免此类拖欠工程款现象的发生,当事人不得在合同中约定垫款施工。

(第二节)承包方应注意的基本事项

一、注意审查发包方的主体资质

首先,建设工程合同主体应具有一定的权利能力和行为能力。建设工程合同的主体一般应为法人单位。作为发包人,应为计算机关批准的建设单位;通过工程建设筹建单位,发包人可为筹建机关或经批准成立的工程筹建机构等。其次,对于应当根据国家批准的计划、预算和设计,还得审查此工程项目有没有有关部门批准的计划、预算和设计。只有办理了合法的手续,才能与发包方签订合同。

二、承包方在建设工程合同中应履行的义务(一)勘察人、设计人的义务

1.勘察人的主要义务。

(1)按合同规定的日期进入勘察现场;(2)按照国家规定或合同约定的标准和技术条件进行工程测量、工程地质、水文地质的勘察工作和资源调查研究工作,(3)依照合同约定的时间和方式提交勘察成果;(4)对勘察成果的质量负担保责任。

2设计人的主要义务。

(1)根据委托人的要求,在委托人提供的文件及资料的基础上完成设训工作;(2)按期提交设计成果,如因设计人未按期交付设计文件而导致拖延工期的,应承担违约责任;(3)对设计成果的质量负担保义务。依照法律规定,即使是在建设项目工程完结之后,出现的因设计而产生的质量事故,设计部门也应承担责任。因设计人设计质量低劣而返工,由设计部门继续完善设计,并减收或免收设计费、造成损失的还应赔偿损失。

(二)施工人的义务

1.做好施工前的准备工作,按期开工、确保工程质量。开工前,承包人应当按照合同的约定做好开工前的准备工作,具体包括:施工场地的平整,施工界区内的用水、用电、道路以及临时设施的施工;编制施工组织设计(或施工方案);按照约定做好材料和设备的采购、供应和管理;向发包人提出应由发包人供应的材料、设备的计划。承包人应按照合同约定的开工日期按时开工,在施工中,承包人须严格按照施工图及说明书进行施工。承包人对于发包人提供的施工图和其他技术资料,不得擅自修改。承包人不按照施工图和说明书施工而造成工程质量不合约定条件的,应当负责无偿修理或者返工。

2.施工人应依据勘察设计文件和技术标准进行施工。

竣工交付使用的工程应符合下列要求:(1)完成工程设计和合同中规定的各项工作内容,达到国家规定的竣工条件;(2)工程质量要符合国家现行的法律、法规、技术标准、设计文件及合同中规定的要求,经质量监督站核定为合格或优良。施工人未按国家有关规范、标准和设计要求施工,造成质量缺陷的,由承包人负责修理、返工,改建费用由承包人自行承担。(3)如果是由下列因素造成工程质量不舍格的,施工人不承担责任:①属于勘察设计问题造成的质量缺陷,由承包人负责返修,其费用通过建设单位向设计、勘察单位索赔。②因建筑材料、构配件和设备不合格引起的质量缺陷,属于施工单位负责采购的,由施工单位承担责任;属于发包人采购的,但施工人提出异议而发包人坚持使用的,由发包人承担责任,如果承包人没有提出异议则视为认可,由承包人承担责任,然后依据《产品质量法》可向建筑材料、构配件或设备生产厂家索赔。③因建设单位使用不当造成的质量缺陷,由建设单位自行负责。④因地震、洪水、台风等不可抗力或其他自然灾害造成的质量事故,承包人、勘察人、设计人、监理人均不承担责任,进行保险的应由保险公司承担责任,没有保险的由发包人自行承担责任。

3.接受发包人的必要监督。

承包人应当按照合同约定,及时向发包人提出开工通知书、施工进度报告表、施工平面布置图等;在隐蔽工程隐蔽以前及时通知发包人检查;在工程完工时及时发出验收报告;在施工过程中按照约定向发包人提供月份作业计划,月份施工统计报表、工程事故报告等。承包人有义务接受发包人对工程进度和工程质量的必要监督,对于发包人不影响其工作的必要监督、检查应予以支持和协助,不得拒绝。

4.承包人应当按照约定的期限完成工程建设。

因承包人事由导致工程不能如期完成而严重影响发包人使用的,发包人有权解除合同。但发包人解除合同时应当接受承包人已经完成的部分建设工程并支付相应部分的价款或报酬。承包人于工程竣工后应负责保管完成的工程井清理施工现场;按照合同的约定和有关规定提出竣工验收技术资料,通知发包人验收工程并办理工程竣工结算和参加竣工验收,验收不合格,承包人应当在规定的期限内负责维修或返工、改建。

5.对建设的工程瑕疵负担保责任。

在工程质量保证期内,工程所有人或者使用人发现工程瑕疵的,有权请求承包人维修或改建。质量保证期限,当事人可以在承包合同中约定,也可以在单独的保修合同中约定,没有约定的依照建筑法律法规规定,保证期限应当自发包人在最终验收记录上签字日起算。

按照我国《合同法》第281条的规定:“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,施工人应按发包人的请求在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。”

案例:

1999年9月12日,某公司与某酒店业主签订了一份《承揽合同协议书》,约定由某公司承建酒店的第二期中央空调工程,总造价为160万元。不料,该项工程在2000年3月完工后酒店称“设备冷凝水盘结露,冷凝水管凝露,冷冻水管结露,风管表面、风口表面结露现象严重,并且日甚一日”,而且空调出现漏水等质量问题。为此,双方发生纠纷。

不久,双方共同委托广东省质量技术监督局鉴定。该局则指定省制冷协会负责作出一份《质量鉴定报告》。结论是:该项工程实际使用的施工材料与设计所选用的材料不符,施工工艺不符合规范要求,应全面返工。

三、承包方在建设工程合同中的违约责任和侵权责任

(一)勘察、设计人的违约责任

《合同法》280条规定:“勘察,设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期,造成发包人损失的,勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计贽井赔偿损失。”

依此条,勘察人、设计人的违约行为有两种方式:一是勘察设计的质量不符合要求,包括勘察设计的质量没能达到合同的要求或者勘察设计的质量不符合法律、法规的强行性标准;二是勘察人、设计人未按照合同约定的期限提交勘察设计文件,致使工期拖延的。这两种违约行为一旦给发包人造成了实际损害就得依第280条的规定承担下列违约责任:一是实际履行,继续完成勘察设计。实际履行作为一种补救方式,可以有多种表现形式,主要有限期履行合同债务,修理、重作、更换和强行给付。所承担的实际履行责任就是在发包人规定的合理期限内,继续完善勘察设计,使之达到合同约定或者法律、法规规定的要求。二是损害赔偿。勘察、设计合同中,用以进行损害赔偿财产的费用主要由两部分构成:①通过减收或者免收应得的勘察、设计费、补偿对方的损失;②勘察、设计费不足以赔偿的,还需赔偿对方的该部分损失,从而使发包人遭受的实际损失完全得到赔偿。

(二)建设工程施工合同施工人的违约责任

《合同法》第281条规定:“因施工人的原因致使建设工程质量不符台约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。”

建设工程质量是指建设工程经验收后所达到的工程的优劣程度。如果工程的质量不符合法律的强制性标准或者与合同的约定不相符合,验收时或者验收后的工程质量保证期内,发包方发现工程有质量瑕疵的,在其他违约责任要件具备的情况下,承包方需对承建的工程质量负相应的违约责任。依合同法,可以采取两种方式补救此违约责任:

1.无偿修理或者返工、改建。这是一种违约责任中的实际履行责任。承包人根据不合格工程的具体情况,予以修理、返工或改建,使之达到合同约定的质量要求。承包人修理、返工、改建所花去的费用,均由其自行承担。

2.逾期违约责任。因承包人的原因使工程质量不合格的,经修理、返工、改建后,达到了合同约定的质量标准,但因修理、返工、改建导致工程逾期交付的,与一般的履行迟延相同,应当承担迟延履行的违约责任,赔偿发包人因此而遭受的损失。

(三)侵权责任

《合同法》第282条规定:“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。”

承包人应当按照约定的质量标准或者国家规定的质量标准履行建设工程承包合同,没有达到以上标准的,就属工程质量不合格。在工程的合理使用期限内,造成人身和财产损害的,承包人应当承担损害赔偿责任。当然,承包人可以免责的事由除外。

由于承包人的原因造成建设工程在合理使用期限内造成人身、财产损害的,承包人可能既违反了合同,应承担违约责任,同时又符合了侵投责任的构成要件,应承担侵权责任,这就产生了民事责任的竞合及法律的选择适用问题。

按照我国通说的责任竞合处理规则,发包人是有权选择有利于自己的诉因提起诉讼,既可以根据建设工程承包合同关系请求损失赔偿,也可按侵权关系请求赔偿。

四、发包人不支付工程价款时,承包人可以行使优先权

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