—对福州私营IP电话案的评论
无论如何，IP电话在中国的发展史上将记录“陈氏兄弟”的名字。说起来，陈氏兄弟不过是福州市马尾区经营网吧的小个体户。谁也不曾料到，这对兄弟在1997年9月间向市场提出收费IP电话服务之后，先是人员和财产被扣，官司缠身，被所在区公安分局诉为“新类型犯罪”，并被一审法院裁定罪名成立；后经福州中级人民法院否定性的“行政裁决”和《南方周末》等媒体的连续追踪报道，成为声震海内外的名人。普通人一不小心“创造”历史的事情，赶上了，想跑也成为不可能。在中国加入世贸组织在即、电信和其他国家垄断行业对国内民营经济开放提上日程的时候，重新看看陈氏兄弟的故事，当有新鲜的价值。
这件事的起因看来再简单不过。陈氏兄弟在经营他们的网吧时发现，刚刚成熟的IP电话技术可以成为生财之道。开始的时候，他们把IP电话当作促销手段：客户在店里消费超过一定数额，奖励免费网络电话若干分钟。由于市场反应超乎寻常，促销手段升级为主营。两兄弟通过163租了一条线，按规定交纳电话费和上网费，同时利用网络传输语音，既可以打国内长途也可以打国际长途，非常便宜（国际长途每分钟收费4.8元，不到当时中国电信国际长途资标准每分钟18元的27%，且与一年半以后中国信息产业部规定的实验IP电话的国际收费标准相同）。
查一查IP大事年表，中国人真的不算太落后。美国是1990年才使原来用于国防和科研的互联网商业化的。大约1993~1994年间，我当时还在加州大学洛杉矶分校读书，一次在同学那里，看到过IP电话的雏形：电脑装一个麦克耳机，通过一套软件就可以上网通话。但是，当时IP电话还是学生宿舍里的玩意儿，语音质量差、网络回声大，尤其是通话的间隔时滞，难以让人接受。全球第一款商业化的网络电话软件，据说是一家以色列公司开发的，面世的时间应该是1995年下半年。仅仅两年以后，陈氏兄弟在中国福州就把这套“高科技”变成“为顾客创造价值”的赚钱工具。从哪个角度看，陈氏兄弟也应该算是中国IP电话市场的先行者了吧？
先行者，没有好下场。陈氏兄弟居然成了马尾区邮电局长途电信业务的市场竞争者。你想想，不到27%的价格，即便语音音质稍差，服务尚不正规（在网吧里打国际长途），市场上怎么会没有人跃跃欲试？但是，到陈氏兄弟那里打IP电话的多了，使用邮局长途电信服务的岂不就少了？更何况一个个体户怎么可以染指只有国家才可以经营的电信业务？于是，一系列打击行动接踵而来。根据《南方周末》的报道，1998年1月7日，得到马尾区邮电局举报的区公安分局所属刑警大队，以“涉嫌非法经营电信”为由传唤陈氏兄弟，并于1月9日、24日两次“暂扣”陈氏兄弟人民币5万元和电脑一台。陈氏兄弟由保证人担保后予以取保候审。此后长达5个月，马尾公安局再没有搭理他们，也没有退还“暂扣”财物。同年5月20日，陈氏兄弟委托他们在网上认识的律师杨新华向马尾区法院呈递诉状，状告马尾区公安分局。他们认为自己的行为并未违反《刑法》的规定，因为《刑法》中并没有“非法经营电信”的罪名，被告以此为罪名传唤原告，显属滥用职权；被告在没有任何法律依据的情况下扣押原告款项5万元的行政强制措施是非法的，对因此而造成的经济损失，负有不可推卸的赔偿责任。
但是，马尾公安分局辩称“该案是新类型犯罪，案情复杂，目前侦查尚未终结，请求依法裁定驳回原告起诉”。7月20日，马尾区法院做出一审裁定：马尾区公安分局依法行使刑事侦查职能，不属行政诉讼审查范畴，驳回陈氏兄弟起诉。陈氏兄弟立即向福州市中级人民法院提起上诉。是年11月11日，福州中级人民法院二审开庭。可圈可点的是，鉴于马尾公安分局坚持“新类型犯罪”的观点，本案审判长许永东法官提出由上诉人、被上诉人和法庭各邀请网络专家出庭作证，说明网络电话的原理和传统电信业务的区别，以及对科技和社会进步的意义，以便给法院判案提供有效的参考。
而后，便是被媒体广泛报道的三路网络专家在福州中级人民法院庭审作证，堂堂法庭因此变成了互联网知识的普及课堂。这也构成陈氏兄弟值得感谢的第一个根据：包含经济利益之争的案例常常成为向大众普及新技术知识的绝好教材。1999年1月20日，福州市中级人民法院对本案做出长达7000字的终审裁定：马尾公安分局不能证明IP电话属法律、行政法规规定由电信部门统一经营的长途通信和国际通信业务；该局将依法应由行政程序处理的事项和相对人作为“犯罪嫌疑”，却无法提供相应证据；一审法院裁定驳回原告的起诉，属适用法律不当；裁定本案发回福州市马尾区法院重审。
福州法院的裁定于当天公布。也就在同一天，信息产业部电信管理局官员在京约见《人民邮电》报记者，声明：针对近来部分城市出现的未经许可经营IP电话或利用租用专线经营国际电信业务等现象，电信行业管理部门将会同国家有关部门予以严厉打击。随后，信息产业部电信管理局市场管理处官员在接受《中国日报》采访时表示，“法庭应该留意到本部在1998年9月18日发出的文件中指明，中国目前不打算开放网际网络电话与传真等通信业务”，私营IP电话服务，“显然损害到国家的利益”。读者一定注意到，一个地方法院与一个主管部门行政官员如此公开地表达他们南辕北辙的意见，可并不是中国国情里固有的现象。对此，《南方周末》的一位评论人评论道：“IP之争更多是一种法制观念之争。”
这也是我认为陈氏兄弟第二个值得感谢之处：提供了难得的法制教材。这里至少有两个要点不可放过：第一，信产部行政官员所谓“未经许可经营IP电话……将……予以严厉打击”，究竟法律根据何在？第二，信产部1998年9月18日发布的“文件”，对陈氏兄弟1997年9月的行为究竟有没有“倒追”的权力？其实，福州中级法院的行政裁决书已经表达得十分清楚。第一，IP电话并没有被我国法律或行政法规清楚界定为必须由国家电信部门统一经营的长途通信和国际通信业务。国务院在1990年、1993年关于电信业的管制文件中，没有也不可能提出关于IP电话的经营规范。这是因为，在1995年之前中国还没有商业性的互联网业务包括网络电话业务。虽然在理论上可以“立法超前”，但在事实上，无论我国的人大还是国务院，都没有就IP电话问题通过任何法律或行政法规的条款，因此，信产部官员“未经许可经营IP电话将予以严厉打击”本身，就表明他们远离“依法行政”的准则。第二，信产部1998年9月“下达”的文件，在时间上晚于陈氏兄弟案近一年，因此即便是法律，也没有“倒追”一年前行为合法非法的权力。更何况，信产部的这份“文件”并没有对社会公布，而是下发给中国电信、各地邮电局并抄送联通公司的行政通知，连“行政规章”的资格都够不上（行政规章必须以人大通过的法律或国务院发布的行政法规为基础，经国务院法制办审查，以部长令的形式向社会公布）。信产部的官员警告“法庭应该留意”这样一份没有法律地位的内部文件，看来遵循的准则不是“依法行政”，而是“以行政（权力）司法”。讲来讲去，还是“谁官大，谁的表就准”。
陈氏兄弟的案子并没有完。《中国青年报》一位追踪本案的记者朋友告诉我，福州中级人民法院的裁定下达后，马尾区法院又审了6个月，结果拿出的结论与一审相同，还是认定陈氏兄弟犯了非法经营电信罪。1999年末，福州中级法院第二次裁决援引了《法院法》，再次撤销马尾区法院的第二次裁决，将本案发回马尾区法院再做审理。我问陈氏兄弟如何了，记者说还是官司缠身，“暂扣”钱物还在区公安分局。本文截稿已经是2000年5月，还没有听到陈氏兄弟案的最后结果。呜呼哀哉！我们不妨从一个个体户的财务角度来想一想：5万元人民币加一台电脑（差不多就是陈氏兄弟的全部本钱了吧），外加两年时间缠在官司里不能正常做生意，这就是陈氏兄弟作为IP电话市场先行者获得的回报？我的看法，与其空话连篇地高喊“高科技产业化”或“创新工程”，不如就着陈氏兄弟的实例，系统讨论一下企业家才能、创新、法治和经济增长的关系。陈氏兄弟案最有价值之处，莫过于此了吧。
和我的学生们几次三番讨论本案例，我们的结论有三。首先，离开企业家对市场潜在赢利机会的敏感，任何“高科技”都不能转化为所谓“产业”。关于企业家的特质，人们比较熟悉的是熊彼特的概括：创新。但是奈特的定义又怎么可以忽视？奈特讲过，企业家最重要的特质是对市场潜在赢利机会的敏感。我的理解，对市场潜在赢利机会的敏感应该高于一般意义上的创新才对。这是因为，强调创新并不一定注重经济效果，而对市场潜在赢利机会的敏感，看重的就是对技术、原料、工艺和商业组织的营利性应用。这里所谓营利性应用，必要条件就是考虑市场上有人愿意出价来买，而充分条件则是顾客的出价，至少高于商家的成本。
