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第52章 劳动法律制度(2)

4.形式合法

劳动合同应当采用书面形式。书面形式有主件、附件之分。劳动合同书是主件;附件一般是指作为劳动合同书补充内容的书面文件,如岗位协议书、专项劳动协议、用人单位依法制定的劳动规章制度等。主件与附件一同对双方当事人的权利和义务作出明确约定,并具有同等的法律效力。用人单位根据劳动法的规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

【案例评析】法院判决支持了王某的诉讼请求。在我国,企业依法制定的劳动规章制度具有特殊的地位和作用,作为劳动合同的附件可以作为处理劳动争议案件的依据。但并不是所有规章制度均可以作为处理依据,规章制度能否作为处理劳动争议案件的依据须由人民法院认定。法院认定的要素有三点:一是规章制度依法制定;二是规章制度通过民主程序制定;三是已向劳动者公示。本案中,该厂的厂规没有经过职工代表大会或工会讨论,也没有职工民主参与,未履行相应的民主程序,故法院判定该规章制度不能作为处理该案的依据。

(二)平等自愿、协商一致的原则

平等是指在订立劳动合同过程中,双方当事人的法律地位平等,不存在命令与服从的关系;自愿是指劳动合同的订立及合同内容的达成,完全出于当事人自己的意志,是其真实意思的表示,任何一方不得将自己的意志强加于对方,也不允许第三者非法干预;协商一致是指经过双方当事人充分协商,达成一致意见,签订劳动合同。

三、劳动合同的内容

劳动合同的内容具体表现为劳动合同的条款,一般分为必备条款和可备条款。

1.必备条款

必备条款是法律规定的生效劳动合同必须具备的条款。根据劳动法的规定,劳动合同必须具备以下条款:劳动合同期限;工作内容;劳动保护和劳动条件;劳动报酬;劳动纪律;劳动合同终止的条件;违反劳动合同的责任等。

2.可备条款

可备条款是法律规定的生效合同可以具备的条款。当事人可以协商约定可备条款,缺少可备条款不影响劳动合同的成立。根据我国劳动法的规定,可备条款包括:

(1)试用期条款。劳动合同可以约定试用期,但不得约定违反法律规定的内容。试用期内劳动者的工资等待遇可以与正式职工有所差异,但用人单位不得在劳动法律、法规规定的最低劳动条件和劳动标准之下使用被试用者。对试用期,我国劳动法也作了限制性规定:劳动合同的期限在6个月以下的,试用期不得超过15日;劳动合同的期限在6个月以上1年以下的,试用期不得超过30日;劳动合同的期限在1年以上2年以下的,试用期不得超过60日;劳动合同的期限在2年以上的,试用期不得超过6个月。试用期应当包括在劳动合同期限内,即试用期不在合同期限之外单独计算。例如,为期3年的劳动合同,合同约定试用期3个月,则从合同生效之日起满3年合同期满。试用期也是在合同的正式履行期内,所有条款都有效适用。

(2)保守商业秘密和专有技术秘密条款。双方当事人可以在劳动合同中约定在劳动关系存续期间劳动者负有保守用人单位商业秘密和专有技术秘密的义务,一般还可以约定在终止劳动关系后的一年以内劳动者继续承担保守原用人单位商业秘密和专有技术秘密的义务。

(3)禁止同业竞争条款。即双方当事人可以在劳动合同中约定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内(一般不超过3年),不能到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职,也不得自己生产、经营同类产品或业务。做这种约定的同时,用人单位应给予劳动者一定经济补偿。

其他可备条款还有第二职业条款、违约金和赔偿金条款、补充保险、福利条款等。

除以上必备条款和可备条款外,我国劳动法还规定了禁止双方当事人约定的条款,即用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反规定的,由公安部门和劳动保障行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。

四、劳动合同的效力

(一)劳动合同的生效

一般情况下,双方当事人意思表示一致,签订劳动合同之日,劳动合同就产生法律效力。双方当事人约定须鉴证或公证方可生效的劳动合同,其生效的时间始于鉴证或公证之日。

(二)劳动合同的无效

1.劳动合同无效的情形

劳动合同无效的情形包括:

(1)订立劳动合同的主体不合法,即合同双方当事人不具备法律规定的主体资格。

(2)订立劳动合同的程序或形式不合法。

(3)违反法律、行政法规的劳动合同。

(4)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。值得注意的是,劳动法里面的欺诈、胁迫不是可以撤销的行为,而是完全无效的行为。

无效劳动合同,从订立时起就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。

2.劳动合同无效的确认

劳动合同的无效由劳动仲裁委员会或者人民法院确认。

3.劳动合同无效的法律后果

(1)撤销劳动合同,适用于被确认为全部无效的劳动合同。被确认为无效的劳动合同,尚未履行的不得履行,正在履行的停止履行。对已经履行部分,应按事实劳动关系对待,劳动者付出劳动的,应得到相应的报酬和有关待遇。用人单位对劳动者付出的劳动,一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。

(2)修正劳动合同,适用于被确认为部分无效的劳动合同及程序不合法而无效的劳动合同。

(3)赔偿损失。由于用人单位的原因订立的无效劳动合同,对劳动者造成损害的,应承担赔偿责任。

五、劳动合同的解除

(一)解除劳动合同的条件和程序

劳动合同的解除是指劳动合同当事人在劳动合同期限届满之前,依法提前终止劳动合同关系的法律行为。劳动合同的解除可分为协商解除、用人单位单方解除以及劳动者单方解除。

1.双方协商解除劳动合同

《劳动法》第24条规定,经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。

2.用人单位单方解除劳动合同

用人单位单方解除劳动合同有三种情况:

(1)用人单位单方即时解除(《劳动法》第25条)。劳动者有下列情形之一的,用人单位可以随时解除合同:①在试用期间被证明不符合录用条件的;②严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;③严重失职,徇私舞弊,对用人单位造成重大损害的;④被依法追究刑事责任的;⑤被劳动教养的。

(2)用人单位需预告的解除(《劳动法》第26条)。有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人:①劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

(3)经济性裁员(《劳动法》第27条)。用人单位濒临破产进入法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员,在6个月内录用人员的,应优先录用被裁减人员。

应当注意的是,为保护劳动者的合法权益,防止用人单位滥用单方解除权,我国劳动法从两个方面限制用人单位的单方解除权:

一方面,规定了工会的权利。用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见;如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同,工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当给予支持和帮助。

另一方面,规定了禁止解除劳动合同的条件。劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据《劳动法》第26条、第27条的规定解除劳动合同:①患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;②患病或者负伤,在规定的医疗期内的;③女职工在孕期、产期、哺乳期内的;④法律、行政法规规定的其他情形。

3.劳动者解除劳动合同

劳动者解除劳动合同有两种情况:

(1)预告解除(《劳动法》第31条)。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,无须说明任何法定事由,即可单方解除劳动合同。本条规定了劳动者的辞职权,除此条规定的程序外,对劳动者行使辞职权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。通知后超过30日,劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续,用人单位应予办理。

(2)即时解除(《劳动法》第32条)。有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:①在试用期内的;②用人单位以暴力、威胁或者********人身自由的手段强迫劳动的;③用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

在此种情况下,劳动者不仅可以对用人单位的违约行为和侵权行为造成的损失要求用人单位予以赔偿,还有权提请有关机关追究用人单位的行政责任及刑事责任。

(二)解除劳动合同的经济补偿

解除劳动合同的经济补偿,是指因解除劳动合同而由用人单位给予劳动者的一次性经济补偿。经济补偿的目的在于从经济方面制约用人单位的解除行为,并对失去工作的劳动者给予经济上的补偿。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,其具体补偿办法如下:

1.经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金,最多不超过12个月。工作时间不满1年的,按1年的标准发给经济补偿金。

2.劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位根据其在本单位工作年限,每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

3.劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位工作的年限,工作时间每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金,最多不超过12个月。

4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同的,用人单位按照劳动者在本单位工作年限,工作时间每满1年,发给相当于1个月工资的经济补偿金。

5.用人单位濒临破产进入法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员的,用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满1年,发给相当于1个月工资的经济补偿金。

用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按经济补偿金的数额的50%支付额外经济补偿金。经济补偿金的工资计算标准,是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资。

六、违反劳动合同的赔偿责任

违反劳动合同的赔偿责任,是指当事人由于自己的过错造成劳动合同的不履行或不适当履行,由此所应承担的相应的赔偿责任。

(一)用人单位应承担的赔偿责任

1.因用人单位原因造成劳动合同无效及用人单位违法或违约应承担赔偿责任的情形

具体情形包括:

(1)用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的;

(2)由于用人单位的原因订立无效或部分无效劳动合同的;

(3)用人单位违反规定或违反劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的;

(4)用人单位违反规定或违反劳动合同的约定解除劳动合同的。

用人单位有上述情形之一,对劳动者造成损害的,按下列规定予以赔偿:

(1)造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用;

(2)劳动合同被确认为无效后,用人单位对劳动者付出的劳动,一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬;由于用人单位的原因订立的无效合同,给劳动者造成损害的,应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准,赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失;

(3)造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品;

(4)造成劳动者工伤或医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;

(5)造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于医疗费用25%的赔偿费用;

(6)劳动合同约定的其他赔偿费用。

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