履约保证保险制度【61】
导读：保证保险是指保险人在被保险人因其雇员不诚实行为或债务人不履行债务行为，造成被保险人损失而承担赔偿责任的一种财产保险。依据保证保险定义，可将其分为诚实保证保险和确实保证保险。履约保证保险为确实保证保险的一种。在我国主要有住房消费贷款保证保险和汽车消费贷款保证保险。保证保险曾经在我国红极一时，但由于立法的空白以及保险业和银行业的非通力合作等原因，保证保险市场在2004年走入了低谷。
引言：我国保证保险的发展状况
保证保险是指保险人在被保险人因其雇员不诚实行为或债务人不履行债务行为造成被保险人损失时承担赔偿责任的一种财产保险。依据保证保险定义，可将其分为诚实保证保险和确实保证保险。履约保证保险为确实保证保险的一种。在我国主要有住房消费贷款保证保险和汽车消费贷款保证保险。【62】保证保险的兴起是保险公司为了获得营业利润而新增的一项保险业务。中国保监会2004年6月15日实行的《保险公司管理规定》第47条第4款规定，财产保险公司经营的保险业务包括保证保险。【63】2009年2月28日，新《保险法》经过第十一届全国人大常委会第七次会议第三次审议通过后正式颁布，并于2009年10月1日起正式实施。新《保险法》第95条第1款明确规定了保证保险为法定险种。如财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。遗憾的是，此次修改并没有涉及保证保险的具体内容。【64】
保证保险是随着商业信用的普遍化和道德危机的频发而出现的，最早产生于商业信用较为发达的美国，后为西欧和日本所发展。我国为促进消费信贷市场的发展，于20世纪90年代引进保证保险。我国开展的保证保险主要是住房消费贷款保证保险和汽车消费贷款保证保险等履约保证保险业务。在开始的几年，它展现出蓬勃的生机，然而不久便被“紧急叫停”而匆匆收场。它们短暂的命运暴露出我国保险制度对保证保险的规定极不完善，保险公司内部治理不健全，以及我国个人信用体系的匮乏。但是，我们不能因为这些障碍而因噎废食地否定其存在的合理性。【65】
一、履约保证保险合同
履约保证保险是保险人为保障投保人的履约信用而签订的保险合同，当投保人不履行合同约定造成保险事故而给被保险人造成经济损失时，由保险人承担赔偿责任的一种财产保险。【66】履约保证保险的功能在于采用大数法则，集众多投保人之力来分散风险、化解危险，保险人所收取的保险费中包含了保险金支出、运营成本与合理利润。若依据保险法来裁判履约保证保险纠纷，则保险人必须依保险合同承担保险责任，而无先履行抗辩权。因此履约保证保险具有合理分散风险的特征。【67】
履约保证保险合同是投保人（即债务人）应被保险人（即债权人）的要求向保险人投的保险。【68】履约保证保险合同与一般保险合同有不同之处，一方面就是当事人的数量与其权利义务。【69】履约保证保险纠纷主要涉及4个合同：（1）买卖合同。汽车经销商或房地产商与买受人（投保人、债务人）之间的买卖合同。（2）合作协议。银行（被保险人、债权人）与保险公司之间的合作协议。（3）借贷合同。买受人（投保人、债务人）与银行（被保险人、债权人）之间的借贷合同。（4）保险合同。买受人（投保人）与保险公司之间的履约保证保险合同。另外，履约保证保险纠纷往往还涉及债务人与银行之间的抵押合同等。【70】如安邦财产保险股份有限公司个人汽车消费贷款履约保证保险条款规定了履约保证保险合同生效条件、保险责任、责任免除、保险期限、免赔额、保险费、投保人和被保险人的权利义务、赔偿处理、合同解除等保险合同必备款项。【71】
履约保证保险合同的被保险人是指当投保人丧失履约信用造成保险事故时，有权向保险人要求保险金赔偿权的人，一般是指银行或其他金融机构。【72】中国人民保险公司制定的《机动车辆消费贷款保证保险条款》第3条明确规定：“为投保人提供机动车辆消费贷款的金融机构，均可作为本保险合同的被保险人”。另外，在审判实践中，大量的履约保证保险纠纷案件的原告都是债权人（银行），法院通常都支持债权人（银行）作为被保险人的诉讼主体地位。由此可见，在履约保证保险合同中，债权人应该作为被保险人。【73】保险标的是构成保险关系的一个重要条件，订立保险合同必须明确保险标的，即明确保险所要承保的对象，进而确定保险利益即保险合同所要保障的利益。在履约保证保险中，保险标的是债务人的履约信用。保险利益是投保人或被保险人对债务人的履约信用所具有的法律上的利益关系。【74】就保证保险设置的初衷而言，其保障的应当是债权人依法或依约定应该享有的权利而非债务人不履行义务的行为。【75】
履约保证保险合同是独立的合同。其理由如下：第一，履约保证保险合同的效力不受基础合同效力的影响。借贷合同无效并不能与保险合同的无效画等号。基础合同的无效只意味着保险事故将不会发生，而此时并不能否定保险合同的效力。履约保证保险合同的效力问题只能依据投保人与保险人的约定进行处理，并且保险人依合同仍然可以得到保费。第二，履约保证保险合同不能随基础合同的转移而转移。借贷合同债权或债务转移时，保险合同当事人并不能相应作出变更。履约保证保险合同当事人的改变只能通过另行协商、再次签订合同来实现。第三，履约保证保险合同的保险责任是第一位的。当债务人违约造成保险事故时，保险人只能依保险合同约定来进行理赔，而不能从基础合同中去寻求解脱。【76】
实践中，在签订履约保证保险合同之前，保险公司与银行往往会签订一份合作协议。合作协议是银行与保险公司之间或银行与保险公司、经销商之间为开展消费贷款保证保险业务而缔结的约定。【77】在合作协议中一般约定银行与保险公司合作开展保证保险业务，同时也涉及保险公司承担责任范围、债权人索赔条件等方面的约定。而这些也恰恰是履约保证保险合同的组成部分，只是后者对当事人各方权利义务的约定更加丰富、明确和具体。【78】合作协议是履约保证保险合同的组成部分，并不意味着合作协议不具有合同的效力。相反，履约保证保险合同的签订恰恰是对合作协议部分内容的履行，因此，合作协议与保险合同的效力是独立的。合作协议与履约保证保险合同虽然在内容上存在部分的一致性，但由于签订的当事人不同、时间不同而造成合同内容之间的冲突。实践中保险公司受利益驱使，为争取更多的业务，与银行订立合作协议时不能严格把关，使己方承担过多义务；而后与投保人订立保证保险合同时，由于保险人更加专业而处于强势，它又会在合同条款中缩小自己所承担的义务。此时合作协议与保险合同的冲突在所难免。【79】
履约保证保险合同适用《保险法》。当债务人违约造成保险事故时，保险人必须承担保险责任；同时，保险人获得了免责的条款赋予的权利，这也有利于防止被保险人的道德风险。保险法的适用对债权人利益的保护更为及时，并且有利于保险业的发展。另外，在《保险法》无相关规定时，对履约保证保险合同适用《合同法》。由于保证保险制度在我国保险法中并无明确规定，只有最高人民法院出台的一系列关于保证保险的司法解释以及征求意见稿。在司法实践中，立法的空白、制度的残缺造成保证保险合同适用法律的模糊，因此，建议在完善保险法的同时以其上位法《合同法》的相关原则制度，来弥补法律适用中缺位的问题。【80】
二、履约保证保险的风险分配
汽车消费贷款履约保证保险和住房消费贷款履约保证保险是我国最主要的两大类履约保证保险。然而在2004年，这类业务几乎走入了绝境，其中主要原因是保险人承担了过高的风险，使其不能承受风险之重，而不得不放弃。保险人承担风险恰恰来源于履约保证保险合同的三方当事人：投保人（债务人），被保险人（债权人），保险人。【81】投保人不还贷款的原因具有多样性，有的是投保人能为而不为；有的是投保人不能为而不为。履约保证保险承保的危险主要是后者。例如贷款人由于年老、疾病、丧失或部分丧失劳动能力造成经济状况恶化无力还贷款或由于其他意外致使丧失还贷能力造成保险事故。【82】
据某财产保险公司的统计，在其开办车贷险的两年时间里，累计保费收入1872万元，但累计赔款459万元，赔付率24.5%。而逾期贷款3个月以上且直接要求索赔额竟达到3296万元，占保费收入的176.1%。【83】履约保证保险合同的保险标的是投保人即债务人的履约信用。【84】被保险人即银行为了争取营利业绩，往往放松对债务人信用资产的审查，而把风险转移给保险人。由于银行与债务人有借贷合同，债务人还款情况理应受到银行的密切监督，但银行为了缩小风险系数，监而不督、监而不报，致使保险人的风险膨胀。【85】保险人风险来源有相当部分来自于保险公司治理不规范。保证保险在我国刚刚兴起之时，是保险业和银行业竞相争抢的对象。保险公司从业人员利用履约保证保险立法空白的漏洞，经常简化流程、违规操作。保险公司为了营利对其也是听之任之，等到履约保证保险业务风险急剧凸显时，悔之晚矣。【86】
履约保证保险经历寒冬之后能否重燃生机，一个关键环节在于保险人与被保险人能否合理共担风险。实务中，银行与保险公司在签订合作协议时会对双方的权利义务、索赔条件、理赔范围、免责事由等进行约定。保险公司在制定履约保证保险合同时也会为防范风险规定一些免责条款。此时，两个合同之间就有可能出现风险分担不一致的情况，如保险人将免责条款的范围继续拓宽，会加大银行风险；而合作协议履行过程中，银行又会出现一味转移风险给保险人的片面做法。两者之间不能通力合作导致履约保证保险走入困境。因此，应该对两者的风险进行合理分担，避免在履行过程中出现偏差。【87】
对于履约保证保险合同而言，投保人的如实告知义务与被保险人的资信审查义务，是保险公司进行风险控制的基础。【88】在履约保证保险合同中，投保人的如实告知义务对保险公司的风险防范至关重要，因而投保人必须将有关自身履约状况的重要事实告知保险公司。以汽车消费贷款保证保险为例，投保人的如实告知义务应包括：购车事实、贷款事实、资信状况以及保险公司问及的其他重要事项。投保人购车的事实是保险公司承保的基础，是其判断风险、保险费用的基础；投保人与被保险人（银行）签订的贷款合同是汽车消费贷款保证保险合同的基础合同；资信状况是保险人判断投保人还款能力的重要凭证。这些情况都足以影响保险人决定是否承担以及是否提高保费，所以如果投保人不如实告知上述信息，保险人应当有权解除保险合同。【89】
中国人民保险公司《机动车辆消费贷款保证保险条款》第11条中对被保险人的资信审查义务作出如下规定：“被保险人应按中国人民银行《汽车消费贷款管理办法》严格审查投保人的资信情况，在确认其资信良好的情况下，方可同意向其贷款。资信审查时应向投保人收取以下证明文件，并将其复印件提供给保险人，内容包括：个人的身份证及户籍证明原件，工作单位人事及工资证明或居委会出具的长期居住证明，法人的营业执照、税务资信证明等等。”另外，一些保险公司制定的履约保证保险合同条款中对被保险人的资信审查义务也有明确的约定。例如安邦财产保险股份有限公司《个人汽车消费贷款履约保证保险条款》第18条规定：“被保险人应按照《汽车贷款管理办法》及《贷款通则》的相关规定发放贷款，按有关贷款管理的法律、法规、行政规章等审查投保人的资信和财力情况，在确认其资信良好并符合发放贷款相关规定的情况下，方可同意向其提供汽车消费贷款。发放贷款时，投保人应当为其汽车消费贷款提供有效抵（质）押，被保险人对抵（质）押的合法性、有效性进行审查。被保险人如不履行本条规定的义务，保险人有权拒绝承保。”【90】
银行是借贷合同的直接参与者，它比保险人更为清楚债务人的情况，例如银行工作人员发放贷款时必然要求借贷人提供抵押或质押担保，而保险人只能间接了解担保合同。因而对于借贷合同中债务人的信息审查、监督，无论从银行与债务人的关系、还是从监督的成本考虑，银行在其中的作用都无可替代，由其承担这部分风险也符合风险与收益成正比的投资规律。【91】履约保证保险合同可对被保险人即银行未严格履行审查义务、违规发放贷款造成保险事故、保险人免责进行约定。银行的实时监督对保险人风险防范也有重要作用。银行如果怠于督促还款，在知道或应当知道债务人已拖欠之日起一定期限内，未书面告知保险人，造成保险人无法及时采取合理的措施、损失扩大时，保险人免责。保险人免责事项的规定，也是对银行的督促。当然保险人的审查义务和通知义务也不可避免，两者只有通力合作才能促进保证保险的健康发展。【92】
在履约保证保险合同中，保险人法律责任的承担主要是基于投保人不履行债务达到一定条件造成保险事故时，保险人的赔付责任。例如中国人民保险公司《商品房抵押贷款保证保险条款》第3条将保险责任规定为：由于下列原因导致投保人连续三期未按商品房抵押贷款合同中的约定偿还贷款本息时，本公司按本保险条款约定负代偿责任：第一，投保人丧失偿还能力。第二，投保人死亡无继承人或受赠人。第三，投保人死亡而其继承人或受赠人无偿还能力或丧失偿还能力。第四，投保人死亡而其继承人或受赠人拒绝履行贷款合同。由此条款可以看出，保险人承保的保险事故均为投保人客观不能履行债务的情况。【93】
安邦财产保险股份有限公司《个人汽车消费贷款履约保证保险条款》第6条规定，属于下列情形之一的，保险人不承担赔偿责任：（一）因所购车辆质量问题引起争议，导致投保人未履行购车借款合同约定的还款责任；（二）投保人、被保险人及第三方之间的购车借款合同或购车抵（质）押合同存在下列情形之一：（1）被依法确认无效或终止执行；（2）未经保险人书面同意变更或解除；（3）未实际履行；（4）抵（质）押应当办理而未办理法定登记手续。（三）投保人提供虚假材料，购车手续不全或发生虚假购车、一车多贷、挪用贷款、骗贷套贷、恶意拖欠及其他违法行为或犯罪行为；（四）投保人提供的抵（质）押物被被保险人以外的机构或个人出售、拍卖、转让、再抵（质）押；（五）投保人与被保险人及其代表或雇员恶意串通，损害保险人利益的；（六）被保险人违反有关消费贷款管理的法律、法规和行政规章发放贷款；（七）被保险人及其代表或雇员的故意或重大过失行为；（八）投保人未按合同约定履行还款义务，被保险人在知道或应当知道之日起三十个工作日内，没有书面告知保险人，造成保险人无法及时采取合理的施救（催收）措施，造成损失扩大；（九）行政部门、监管机构、司法机关及其他国家机构的行为；（十）战争或类似战争行为、敌对行为、恐怖活动、核反应、核辐射或放射性污染；地震、海啸、火山爆发及其次生原因等不可抗力。【94】就本条款而言，保险公司维护自己利益制定的免责条款过于宽泛，动辄就拿担保合同来免责，使投保人、被保险人的利益空间被严重挤压。第（一）、（二）、（四）款使保险人责任的承担紧密依附于基础合同和担保合同，使保险合同的独立性受损。为了使履约保证保险业务能健康发展，保险人的免责条款有待进一步规范。【95】
