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第16章 分报告之二(执法部分)(2)

综上可知,政府或者其他有权组织为了解决突发公共事件,可以依法采取各种广泛的应急措施。需要指出的是,虽然上述应急措施都具有一个共同特征,那就是强制性,或者是对人身的强制,或者是对财产的强制。应当说,强制性应急措施也的确有助于突发公共事件问题的解决。但是,这并非意味着应急处理措施就只能是强制性的,事实上,在应急处理实践中广泛存在着通过行政指导、行政合同等非强制性方式实现应急处理目标的例子。最近的例子是,中国政府在采取各种强制性措施防治“非典”的同时,还采取了行政指导等非强制性防治措施来推动防治“非典”目标的实现。例如,为指导医疗机构在传染性非典型肺炎诊疗工作中做好医务人员的防护工作,有效预防交叉感染,切实保护医务人员的健康,避免因过度防护影响医务人员的正常工作,卫生部根据《传染性非典型肺炎医院感染控制指导原则(试行)》,在总结广东、北京医务人员防护工作经验的基础上,组织制定了《传染性非典型肺炎诊疗工作中医务人员防护指南(试行)》。由此可见,一项突发公共事件发生之后,是否采取应急性措施、是否必须采取强制性应急性措施、究竟应采取哪一种应急性措施,通常要视具体情况而定。

(二)应急处理措施的适当性

通常而言,应急处理措施主要是由政府依照紧急行政权采取的,并通过减损部分公民权、限制甚至禁止公民的部分自由来实现的。因此,从一个角度看,应急措施充分与否直接关系着突发公共事件能否得到切实有效的解决,但从另一个角度看,应急措施必要与否却直接关系着公民权的减损是否必要。

这就意味着,只有为应对突发公共事件所采取的应急处理措施适当时,它才具有有效性与正当性。

1.应急处理措施应该充分

突发公共事件之所以通常会诉诸应急措施,主要归因于常规措施不足以解决此类事件,只有依靠强有力的应急措施,才能够有效维护或者迅速恢复遭破坏的公共秩序。就此而言,应急措施只有充分时才能起到“应急”的作用。应急措施的充分性应同时体现在实体与程序两个方面:一是就应急性措施的实体内容而言,采取应急措施的主体、采取应急措施的权限、实施应急措施的范围、应急措施的具体方式等,都必须与突发事件相匹配,不仅足以有效制止突发事件危害结果的扩大,还能迅速消灭危机状态。二是就应急措施的程序丽言,要体现出简便、易行、反应敏捷的特点,不仅便于迅速启动,而且能够运行通畅。

2.应急措施应该是必要的强调

应急处理措施的有效性与充分性,既不意味着任何突发公共事件都得诉诸最为强硬、最为简便的应急措施,也不意味着应急措施越强硬、越简便就越好。之所以如此,主要有两点理由:一则应急措施的强弱,通常与对公民合法权益的减损程度的高低成正比:应急措施越是强硬,对公民自由的限制程度就越高,公民合法权益因此受到的减损就会越多。二则应急措施的程序的完备程度,与紧急行政权运行的理性程度成正比:越少受到行政程序严格约束的应急处理措施,其被滥用的可能性就越大,不法侵犯公民合法权益的概率就会越高。正因为如此,应急措施就既不能超过必要限度,要符合比例原则;也不能过于简便,以致失控而误人歧途。

就此而言,虽然我们强调应急处理措施与突发公共事件的匹配性,但如果能够通过常规处理方式解决突发公共事件的,那就尽量不去采取或者少去采取应急处理;如果常规措施无法奏效而不得不诉诸应急措施的,那也尽可能采取对公民合法权益影响较弱的应急措施;如果能够动用公共财产进行应急处理的,那就不必征用个人财产;如果能够以减损公民财产权的方式解决突发事件的,那就尽量不去限制公民的人身自由;如果能够通过其他方式有效地消除紧急状态的,那就尽量不去实施戒严措施。而且,任何应急措施都是有边界的,对于有些公民权利,例如生命权,无论什么样的应急措施都不能以牺牲它作为代价的,它们构成了应急措施的底线。也就是说,当且仅当应急措施与其针对的突发公共事件相匹配,既充分又必要时,应急措施才是适当的,不仅有效而且正当。

三、政府应该充当应急处理的主角

在各国解决突发公共事件的实践中,政府通常都是应急处理的主角,这已成为一种惯例。应急处理过程中,政府还享有比平时更加广泛的行政自由裁量权。不过,政府应该担任主角,并不意味着政府就要包揽应急处理的所有事项,应急处理不应成为政府的独角戏。

(一)政府充当主角的理由

在宪法、行政法上,政府通常被规定为实施应急处理措施的最重要主体。例如,《传染病防治法》第4条规定:“各级政府领导传染病防治工作,制定传染病防治规划,并组织实施。”第5条第一款规定:“各级政府卫生行政部门对传染病防治工作实施统一监督管理。”法律之所以作类似规定,我们认为,主要基于以下三点理由:

1.采取应急措施解决突发公共事件,这种“危机管理”是政府管理的应有之义

在公法上,政府被假定为公共利益的代表,被赋予维护社会公共秩序、实现公共治理目标的法定职责。因此,当发生突发公共事件而危及公共安全、破坏公共秩序、损及公共利益时,政府自然要责无旁贷地履行实施法律、采取应急措施解决突发公共事件的法定职责,以便有效维护或者迅速恢复正常的公共秩序。“危机管理”与常规性管理一样,都是现代行政管理的重要组织部分,也是充分展示现代政府管理职能的重要方式。就此而言,由政府来充当应急处理的主角,不仅名正言顺,更是责任政府的一项基本要求。

2.相对于其他组织与个人而言,政府具有应急处理的比较优势

相对于其他组织(包括其他国家机关与社会组织或经济组织)以及个人而言,由政府来采取应急措施具有以下5点明显的比较优势:

一是行政管理较立法与司法活动而言,其重要特点之一就是主动性、积极性、广泛性与自由裁量性,因此更适合及时发现并迅速采取应急措施,以便有效防治突发公共事件。

二是行政管理相对于个人以及其他社会组织与经济组织的行为而言,为了确保行政管理目标的实现、尤其是紧急行政目标的实现,通常都具有优先性,行政优先原则在行政法上被认为是一项重要原则。因此,由政府来采取应急措施具有其他组织或个人无法比拟的优势。

三是行政管理通常实行行政首长负责制,下级服从上级,这有助于确保应急处理过程中的政令畅通,有助于应急措施的全面启动与运转畅通。

四是行政管理系统具有非常发达的信息传输机制,这有助于全面收集、科学整理、准确传达、迅速反馈有关突发公共事件的信息,以及应急处理过程中的相关信息。

五是政府可动用各种社会资源,几乎可以发动全社会的力量,诸如调集用以防治突发公共事件的人员、财产与物资,建立并分配各种专项防治资金,发动甚至控制新闻媒体,旨在群策群力、共同应对突发公共事件。

既然政府具有其他组织与个人所望尘莫及的比较优势,那么由政府来充当应急处理的主角,确实天经地义。

3.由政府来充当应急处理的主角,符合服务型政府的发展趋势

现代政府从管理型政府向服务型政府的转变,在应急处理中得到充分体现。当公众的合法权益因突发公共事件而受到威胁或侵害,而个人与组织又无力有效地摆脱这种危机时,由政府采取应急措施、及时提供社会救助,并确保其他社会保障体系的有效运作,此于最大限度地减少突发公共事件的消极影响而言,举足轻重,这些提高政府服务水平的应急措施,还会直接影响着人们对政府的信任度。例如,在这次“非典”防治过程中,各级政府紧急组织生产防治“非典”的相关产品,保证各类物资的充分供应;强化市场监管,积极预防与惩罚哄抬物价、制造伪劣商品侵犯广大消费者合法权益的不法行为;中央财政设立20亿元的“非典”防治基金,地方财政也分别设立专项基金,专门用于“非典”防治;中国保监会在“非典”防治的关键时刻表明立场,明确要求各保险公司积极理赔“非典”客户;财政部、国家税务总局对受“非典”疫情影响最为突出的民航、饮食、旅店出租等行业,实行了新中国成立以来最大的减免税收政策。

(二)政府不能唱独角戏

政府虽然要在应急处理中扮演主角,但这并不意味着政府因此必须包揽应急处理的所有事项。任何有效的应急处理都只能是群防群治,不可能、也不应成为政府的独角戏。之所以如此,至少包括以下三点理由:

1.来自政府职能定位的限制

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