其实，中国文化中求全唯美的情结浓厚，其对自周迄清历代法律的影响也十分巨大，盛唐时期的《唐律疏议》即为典型。《唐律疏议》在中国法制史上有着突出的历史地位，它基本上反映了当时的社会实际，但无疑也相当程度地寓有“贞观之治”的理想成分。其一些内容，“即使在颁行时也未能完全付之实施，这成为中国封建法典的一个基本特点”。清末民初时期的法律修订与制度设计，也常常显露出精致有余而实用不足，四级三审制度即是一个明证。导致这种结果的原由很多，但传统法律文化的影响，不可小觑。法律制度可以也应当适当超前，但不可走得过远。否则，完美的条文很可能在实践中扭曲变形，甚至沦为具文。实际上，虽然北洋政府的《法院编制法》和《刑事诉讼条例》规定了四级三审制，但自民国三年，全国的初级审判厅即被废除，其职务被归并于地方厅，而在地方厅内设立分庭或简易庭，受理原归初级庭管辖的案件，形式上只有三级，但诉讼上事务管辖，仍有初级地方之分，故实际上可称之为虚四级三审，因此而出现同县及邻县有受理上诉的奇异现象。而高等厅内又附设地方厅，所有初级案件的三审实际上都集中于一处审理，故上诉往往难以得到纠正。另外，北洋时期大量县知事兼理司法现象和特别法院的存在，以及简易诉讼程序的广泛使用，使得司法实践中二审终审、甚至一审即为终审的情形极为普遍。因此，在更大程度上，四级三审制度成为时人一种追逐“西用”而忽略“中体”的理想设计，学者理论与司法实践之间的差距，甚大。
（第三节）庭审制度的变革
可以说，无论何种类型、何种模式的诉讼，法庭都是揭示案情真相的舞台。近代以来，传统刑事司法活动中的纠问式庭审方式，不但成为列强的攻击目标和攫取领事裁判权的籍口，也受到国内先进人士的批判与指责。在内外压力之下，随着刑事诉讼制度整体改革的推进，古老的庭审制度同样受到前所未有的冲击。其间，陪审制度、直接审理制度、证据制度以及新型的复审救济制度，从理论到实践都有了一定发展，控辩式审理模式初露端倪。
一、民众参与审判的理论与实践
人类社会最初的审判，不是由专门的法官而是由非职业法官或民众进行。随着国家权力的确立和审判标准的法定化的发达，作为官僚的职业法官才出现。但随着近代民主主义发展，“在民主国家，不必说立法和行政，就是司法也应以国民的意思为基础，即国民才是国家的主人公”。因此，作为司法民主化的民众参与，具有了新的意义，“其要旨在将法律之适用，任诸法官；而事实之认定，则公诸民众，实含有人民参与审判之意”。陪审制度和参审制度，都是这种民主参与的具体表现。
陪审制度在英国发达以后为近世各国所接受。虽然关于陪审制度本身的起源，有各种说法，但其中一种还是比较有说服力，即在１１世纪时，北法兰西的诺尔曼民族入侵英国时，在诺曼底地方，有召集案件发生地附近的居民，听其陈述进行裁判的习惯。这种居民最初只是具有证人的性质，但后来演变为承担起审判的责任。英国的审判制度即与这种陪审做法共同发展，并逐渐抛弃了神判或决斗的审理方式而使其成为合理化制度。陪审制度一经确立，即成为保障人民权利自由的制度并提高到宪法原则的高度。英国的陪审制分为起诉陪审和公判陪审两种。起诉陪审的人数为２０人，称为大陪审，于１９３３年废止；公判陪审为１２人，称为小陪审。前者是决定交付公判的预审，后者是固有的陪审。
美国建国之初即迅速接受了这种陪审制度，受陪审裁判的权利为联邦宪法的权利法案所保障（宪法修正案第５、６条）。陪审制作为司法民主化的手段输入欧洲大陆而进行世界性的传播，是在１９世纪法国革命后，人权思想在大陆普及之后的事情。在陪审制度下，对于犯罪事实的有无，法官向陪审员提出咨询并据其意见作出法律判断，进行量刑与判决。
而１９２４年以前的德国曾存在着两种不同的陪审制度，即陪审员制度与陪审团制度。陪审员制度，是指陪审员和职业法官共同组成一个审判组织，具有和职业法官一样的功能和权限，但当时仅在地方法院实行这种制度。陪审团制度则是指独立于审判庭之外，由１２名人民陪审员组成，其功能和权限类似于今天在英美等国实行的陪审团制度，当时在州法院施行此制。１９２４年以后，德国取消陪审团制度，州法院也采取了和地方法院一样的陪审员制度，甚至受理因不服地方法院独任法官的判决而提出上诉的小审判庭，也是采取一名职业法官和两名陪审员的形式。
裁判者在最初时期，是以神的代表，法的受托人（ｄｅｐｏｓｉｔａｒｙ）的身分来审案的，判定从本质上可以说是神示（ｏｒａｃｌｅ）。后来神退出之后，原始的神判和文明法庭之间的脉络并未因此而断裂，而是继续在西方司法实践中保留下来，陪审团即被赋予这种神秘色彩。而在中国古代，严格来说，作为司法民主化的陪审制度和参审制度并不存在，而且，纵观历代审判情况，“大多数案件，是采取独任制的，也就是由一个法官坐堂问案”。只有对于少数重大或特殊案件，才“采取由若干法官会审的制度”。司法权与行政权集于一身的州县官员们与诉讼当事人及广大民众处于极不平等的地位。这些官员在身份和知识上处于绝对优越地位，并且由于其儒学方面的修养，在道德方面亦自命不凡。在诉讼过程中，当事人自称“小民”、“小的”，甚至自贬为动物之类——“蚁”。而高高在上、坐堂问案的州县官们，则被尊唤为“老爷”。当事人的噤若寒蝉与坐堂官员的威如雄狮，形成强烈的对比。钱穆先生在谈及中国传统政治时曾谓：“中国社会民众对政府常抱一种信托与期待的态度，而非对立与监视的态度。若我们说西方政权是契约的，则中国政权乃是信托的。契约政权，时时带有监督性。而信托政权，则是放任与期待。”表现在司法上，小民们的最高希望便是乞求国家司法官员做主，期待这些“受托”之人能够明断是非，昭雪冤屈。英国历史上屡屡出现的那种民众与握有司法权的贵族联合起来，以法律手段与王权斗争的情况不可能在古代中国出现，更不用说平民通过英国式的陪审制度直接参与司法实践了。
中国对陪审制度的最早引进是在清末修律时期。１９０６年４月２５日，《大清刑事民事诉讼律》草案编成，沈家本在《进呈诉讼律拟请先行试办折》中，提出建立陪审员制度的设想：
臣等从事编辑，悉心比契，考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形，未能尽合。谨就中国现时之程度，公同商定阐明诉讼法，分别刑事民事，探讨日久，始克告成。惟其中有为各国通例而我国亟应取法者，厥有二端。一宜设陪审员也。考周礼秋官司刺掌三刺之法。三刺曰，讯万民必万民皆以为可杀，然后施上服下服之刑。此法与孟子国人杀之之旨，隐相吻合，实为陪审员之权舆。秦汉以来，不闻斯制。今东西各国行之，实与中国古法相近。诚以国家设立刑法，原欲保良善而警凶顽。然人情张为幻，司法者一人知识有限，未宜周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明。若不肖刑官，或有贿纵曲庇、任情判断及舞文诬陷等弊，尤宜纠察其是非。拟请嗣后各省会并通商巨埠及会审公堂，应延访绅富商民人等，造具陪审员清册，遇有应行陪审案件，依本法临时分别试办。如地方僻小，尚无合格之人，准其暂缓，俟教育普被一体举行，庶裁判悉秉公理轻重，胥吏舆评自无枉纵深故之虞矣。
沈家本认为，司法官一人毕竟知识有限，如果本人再昏庸贪蠹，则难免曲庇任情、舞文欺弊。为此应“延访绅富商民”作为陪审员，集众人之智慧察案件之真伪，保证司法审判的公正。为了说明陪审制可行，沈家本甚至以《周礼》的“三刺”之法加以附会，可谓苦口婆心，用心良苦。在这一思路指导下，《大清刑事民事诉讼律》草案第四章辟专节详细规定了陪审员制度。在民刑合一、总计２６０条的草案中，其（第二节）《陪审员》从第２０８条至２３４条，竟占用了１０％以上、共计２７条的篇幅，立法者对陪审制度的重视程度，由此可见一斑。其具体内容如下：
第一，陪审的目的。立法者认为：“陪审员有助公堂秉公行法，于刑事使无屈抑，于民事使审判公直之责任”（第２０８条）。
第二，陪审的案件范围。草案２０９条规定，对于“监禁六月以上或罚金五百元以上或徒流以上”等一些较严重的刑事案件，应用１２名陪审员陪审。
第三，陪审员的选任资格及管理。草案从性别、身份、年龄、健康等多种角度，对陪审员的资格进行了严格的规定，排除了女人、“任官吏差使受薪俸”的公务人员，以及在该公堂境内办案的律师、营业的医师或药商等特殊身份的人员，对“聋瞽及有废疾者”，也予以排除。
规定只有男人中的“年在二十一岁以上六十五岁以下之人”、“休退之文武大小官员、商人或公司行商之经理人、士人、教习、学堂卒业人、地主及房主”，才有资格作陪审员。
在这种严格的条件下，“公堂设立陪审员清册，于每年正月更定一次，由公堂承审官会同本地警察官一人或数人，选举该公堂境内所有堪为陪审员之资格者，将其姓名、住址、事业，详细载登册内”，并“榜示署前，俾众周知”。另外，公堂还单派一人，“专司人民请添除已名之事”。
第四，陪审员的回避。陪审员的回避分为两种情况。一种是被动回避，凡是原告或被告因陪审员“年岁过老或过少或不符定章”、“系与原告或被告有亲属相关”、“先存成见，与人评论该案时，言其欲该案如何结果”等原因，不愿其人为陪审员的，可申请其回避；另一种是主动回避，即“陪审员中有自行请免充陪审员者，经公堂细查，确有合理事故，即可准其所请”。
第五，陪审员的作用。草案赋予了陪审员很大的权力。案件审理后，“各陪审员然后退堂，同至静室密议。将全案各情，细衡轻重，秉公决定。如确信被告委系有犯所控之罪，则须覆曰‘有罪’；如原告证据不足，或被告所犯情节间有疑义，则须覆曰‘无罪’”。陪审员的意见对承审官员有着极大的约束：“如陪审员决词曰‘有罪’，承审官即将被告按律定拟；若决词曰‘无罪’，则立刻将被告释放”。
从草案上述各条来看，清末陪审制度实质取法英国小陪审团（ｐｅｔｉｔｊｕｒｙ）制。即“小陪审团与法官一起，负责审理用起诉状起诉的刑事案件。审理结束后，法官向陪审员指出本案涉及的法律问题，由小陪审团退席对案件事实作出一致的评断”。由上可以看出，为了集合众人智慧，明察案件真伪，保证司法审判的公正，立法者镜鉴西法，结合国情，大胆引入陪审制度并对其进行了非常具体的规制，提高了民众参与司法的程度，加大了对身处险境的被告人的保护力度，其先进性不容质疑。但透过一路高歌的主旋律，我们仍然可以从中轻易地捡拾出种种“不谐”之音。草案第２３１条规定：“如陪审员退堂，议久不决或意见各执者，承审官可将该陪审员全行辞去，依法另选陪审员复行审讯。”如此，则承审官可以很轻易地找出借口而撤换不合己意的陪审员，种种周密的规定在这一籍口面前都会失去意义。而且，“陪审员自到堂迄决词未定之先，除公堂特许外，不准他人与该陪审员语言或传通信息，或递交物件。如有陪审员因饭食或他故，欲请自便，则令公堂人员随往监察”。这样，参与裁断者，又成为严格的监督和管理对象，而对承审官员却并无此类规定。对民众的不信任，对其参审的戒备与提防，跃然纸上。
尽管如此，沈家本等人无视中国司法官吏主导审判的传统，把认定犯罪事实的重任委之于平民，又寄希望陪审员对于“不肖刑官或有贿纵曲庇、任情判断及舞文诬陷等弊，尤宜纠察是非”，这种制度所体现的民主精神，实有悖于中国长期专制的国情。因此，草案遭到张之洞等人的极力反对而未能颁行。纯粹外来的陪审制度遭遇到中国固有法律文化及司法制度的顽强阻击。
继草案之后，与民诉分立的《大清刑事诉讼律草案》，以及民初的《刑事诉讼条例》，更是难觅有关陪审制度的只言片语。其实，明治后的日本虽然以法、德为师，但在对欧陆法律继受之初，也并未引进陪审制度，大正十二年（１９２３年）才公布了《陪审法》。但直到大正十七年（１９２８年），案件审理才真正引用陪审制，进入所谓的旧陪审法时期。但日本司法界与民众对这个旧陪审法的评价不是很高，认为它并不成功。至昭和十八年（１９４３年）终于停止施行。看来，让几千年来一直作为治理对象的“黔首”，一跃而成为高居堂上的定谳者，确实被上层统治者视为不可思议的“乱序”之举而难以认同。尤其是在中国和日本这种长期保有专制传统的国度里，带有一定“民治”色彩的陪审制度的引入，更是显得格外困难重重、步履维艰。
辛亥革命宣告了封建法律制度和司法秩序的崩溃，以孙中山为首的资产阶级革命派主张建立美国式的司法制度。虽然临时政府的各项具体审判制度未及详订，但若干尝试对中国司法制度的改革仍具有很大的积极意义，其中尤以审讯前山阴县县令姚荣泽案最具代表性。为审判姚案，时任司法总长的伍廷芳曾自上海专门致电孙中山先生：“民国方新，对于一切诉讼，应采文明办法。况此案情节极大，尤须审慎周详，以示尊重法律之意”，建议“特派精通中外法律之承审，另选通达事理、公正和平、名望素着之人为陪审员”。如此，“则大公无私，庶无出入之弊”。这就一反旧日案件审判中的专横擅断之风，虽属试行，但影响深远。
１９２３年３月，孙中山在广州成立中华民国陆海军大元帅府；１９２５年７月，大元帅府在广州改组为中华民国国民政府；１９２７年１月，国民政府迁往武汉。是年初，武汉国民政府对旧司法制度进行改革，公布了《新司法制度》，在临时政府司法实践经验的基础上，进一步明确规定了参审、陪审制。凡人民法院审理的案件，须有当事人所属的团体，如党部、工会、商会、妇女部（限于人民法院所在地的团体），选出一人为参审员，参与事实与法律审判；凡其他法院审理的案件，亦由上述团体选出二至四人为陪审员，参与事实之审判。１９２７年初，武汉国民政府公布《参审陪审条例》，对参审陪审员的选举资格、选举方式、权利义务等作了详细规定。这些崭新的人民参与审判的规定，可谓远采西律之精意，近纳清律之可鉴，为中国近代陪审制度的发展奠定了基础。
二、直接审理制度的进一步发展
裁判官直接审问、调查有关案件的必要的人及物，称为直接审理。在直接审理中，裁判官往往通过相关人员的口头辩论，检索疑点，发现真实，故直接审理原则与口头辩论方式形影相随。
中国早在西周时期，审讯中即要求法官察言观色，注意当事人的举止、表情，通过“五听”之法，判断曲直。古人认为，理屈则言语错乱（辞听）；理屈则面红（色听）；无理则喘息（气听）；理亏则不能听清法官话语（耳听）；无理则双目失神（目听）。在此基础上，结合其陈述，核实其他证据，然后进行判决。
