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第46章 法的渊源和效力(2)

(五)宗教规范

宗教规范在政教合一的国家中,是一种正式意义上的法的渊源,而在非政教合一的国家中,一般不是正式意义上的法的渊源。但在有些国家,一些宗教规范被国家所确认,就成为一种法的渊源。我国法律保护正常的宗教活动,正常的宗教活动所形成的宗教规范是得到国家认可的。

三、当代中国法的渊源

我国现行法的渊源主要是以成文法为主,或者说,理论与实践中原则上只承认正式的法律渊源。中国现行正式的成文法渊源包括:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。其中宪法、法律、行政法规在中国法的渊源体系中分别居于核心地位和尤为重要的地位。不成文法往往是中国法的渊源的补充。

(一)宪法

宪法是国家的根本大法,是国家最主要的法律渊源,在法的渊源体系中居于最高的、核心的地位。宪法制定和修改的程序更严格。只有最高国家权力机关全国人大才能行使制定和修改宪法的权力,宪法须由全国人大以全体代表的2/3以上通过,宪法的修改须由全国人大常委会或1/5以上全国人大代表提议。宪法规定和调整的内容比其他法更重要、更系统。宪法综合性地规定和调整诸如国家性质、社会经济和政治制度、国家政权的总任务、公民基本权利和义务、国家机构这些带根本性、全局性的关系或事项。宪法具有最高的效力等级,其他各种法律、法规的制定以及活动和行为,必须以宪法为依据基础,不得与宪法规定想抵触和冲突,不得违背宪法原则,否则一律无效。

(二)法律

这里所谓的法律不是泛称的法律,而是指作为现行中国法的一种渊源的法律,即特指由全国人大及其常委会依法制定和变动的,规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法。通常亦被人们称为狭义上的法律。现行中国法的渊源中,除宪法外,法律居于主导地位,其地位和效力低于宪法而高于其他法,是法的形式体系中的二级大法,也是行政法规和地方性法规的立法依据或基础。行政法规和地方性法规不得违反它,否则无效。

法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种。基本法律由全国人大制定和修改,在全国人大闭会期间,全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改,但不得同其基本原则相抵触。基本法律规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题,如刑法、民法等。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改,规定由基本法律调整以外的国家、社会和公民生活中某一方面的重要问题,其调整面相对较窄,内容较具体,如商标法、文物保护法、国家赔偿法、药品管理法等。基本法律和基本法律以外的法律具有同等效力。全国人大及其常委会还有权就有关问题作出规范性决议或决定,它们与法律具有同等地位和效力。

中华人民共和国《立法法》第8条规定下列十种事项只能制定法律:国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府和人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;民事经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

(三)行政法规

行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定、修改和发布的,有关国家行政管理和管理行政事项的规范性法文件的总称。国家行政机关为执行宪法和法律而颁布具有普遍约束力的行为规则,是行使其职权的必要措施。各国宪法大多有此规定。在中国,根据1982年《宪法》第89条规定:国务院“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。行政法规的具体名称有条例、章程、办法等。行政法规以宪法和法律为依据,不能与之相抵触,其效力低于宪法、法律但高于地方性法规和其他规范性文件。

行政法规在中国法的渊源体系中具有承上启下的桥梁和纽带作用。行政法规的立法目的是保证宪法和法律实施,使宪法和法律的原则和精神能具体化,能更好、更有效地实现。行政法规又是联结地方性法规与宪法和法律的重要纽带。

行政法规调整的社会关系和规定的事项,远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。经济、政治、教育、科学、文化、体育以及其他方面的社会关系和事项,只要不是根本性的,或只要不是一定由宪法、法律调整和规定的,行政法规都可以调整和规定。

西方国家的行政机关制定和发布行政法规的职权通称为命令权。这种命令权一般又分为执行命令、委托命令、独立命令和紧急命令。执行命令指行政机关为执行议会通过的法律而作的补充规定;委托命令指行政机关依据立法委托而制定和发布的命令;独立命令指行政机关不管有无法律作为依据或立法委托而径自颁布的命令;紧急命令指在议会闭会期间遇有紧急事变,发布与法律具有同等效力,甚至高于法律效力的命令。随着行政权不断扩大,西方国家立法机关委托行政机关以命令方式进行立法的现象日益普遍。

(四)地方性法规

地方性法规指地方国家权力机关及其常设机关为保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行,结合本行政区内的具体情况和实际,依照法律规定的权限,通过和发布的规范性法律文件。地方性法规是低于宪法、法律、行政法规但又具有不可或缺作用的基础性法的渊源,其效力不超出本行政区域范围,不得与宪法、法律、行政法规相抵触,全国人大常委会有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规。地方性法规的作用主要有:使宪法、法律、行政法规和国家大政方针得以有效实施;解决中央法律、法规不能独立解决或暂时不宜由中央解决的问题;自主地解决应由地方性法规解决的各种问题。

根据2000年3月《中华人民共和国立法法》和2004年10月第四次修正的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,我国地方性法规的类型包括:省、自治区、直辖市的人民代表大会和常务委员会(在本级人大闭会期间)根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会(在本级人大闭会期间)根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行,并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。此外,根据中国1982年《宪法》规定,地方国家权力机关及其常设机关和地方国家行政机关还有权分别发布决议、决定或命令。

这些决议、决定或命令如果具有规范性文件性质,也是中国地方性的成文法的渊源之一。地方性法规不得同宪法、法律和行政法规相抵触。即当下位法与上位法冲突时,实质上制约地方立法、维系法制统一的基本原则是不抵触原则。而在导读材料案例2中,下位法(《河南省农作物种子管理条例》)和上位法(《中华人民共和国种子法》)明显冲突且滞后,应当适用上位法。

(五)自治法规和单行条例

自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法文件即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合性法文件;单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法文件。

自治法规属于地区性和局部性的法规,其法律效力仅限于自治权管辖的范围,并不得与宪法和全国性法律相抵触。《中华人民共和国宪法》第116条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。”自治条例和单行条例在中国法的渊源中是低于宪法、法律的一种形式。

自治条例和单行条例可以作为民族自治地方的司法依据,但它与地方性法规在立法依据、程序、层次和构成方面,在与宪法和其他规范性法文件以及与全国人大及其常委会和国务院的关系方面,均有区别。地方性法规的制定应遵循两个原则:在法律规定的权限范围内,根据在行政区域的具体情况和实际需要;遵循不同宪法、法律和行政法规相抵触的原则。自治条例和单行条例的制定原则只有一条,即依照当地民族的政治、经济和文化的特点。根据这一原则,自治条例和单行条例在权限范围内可以对法律和行政法规予以变通。自治条例和单行条例制定权,主要是为了保证民族区域自治机关行使自治权,体现的是《宪法》规定的“各民族一律平等”原则。

(六)行政规章

行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法文件的总称。行政规章分为部门规章和政府规章两种。部门规章是国务院所属部委国、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,所发布的各种行政性的规范性法文件,亦称部委规章。其地位低于宪法、法律、行政法规,不得与它们相抵触。政府规章是有权制定地方性法规的地方人民政府根据法律、行政法规,制定的规范性法文件,亦称地方性规章。政府规章除不得与宪法、法律、行政法规相抵触外,还不得与上级和同级地方性法规相抵触。省、自治区、直辖市的规章要报国务院和本级人大常委会备案,省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的规章要报国务院和省、自治区人大常委会、人民政府以及本级人大常委会备案,前述制定的规章,须经各级政府常务会议或者全体会议讨论决定。

(七)国际条约

国际条约,是指两个或者两个以上的国家或国际组织关于政治、经济、文化、贸易、法律以及军事等方面规定其相互之间权利和义务的各种协议的总称。国际条约属于国际法而不属于国内法的范畴,但经我国政府签订、加入、承认后其就具有与国内法相同的效力,也属于我国法的渊源之一,与国内法具有同等约束力。国际条约不仅包括以条约为名称的协议,具体包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决议书。随着中国对外开放的发展,与别国交往日益频繁,与别国缔结的条约和加入的条约日渐增多。这些条约也是中国司法的重要依据。

(八)其他法的渊源

除上述法的渊源外,在中国还有以下几种成文的法的渊源。

(1)一国两制条件下特别行政区的规范性法文件,包括特别行政区基本法和关于在特别行政区实施的全国性法律。特别行政区基本法是指我国根据“一国两制”的基本方针和宪法的规定,规定特别行政区制度的规范性法律文件。

特别行政区同中央的关系是地方与中央的关系,其权限根据全国人大制定的关于特别行政区的法律来行使。在全国性法律除列于基本法附件外,不得在特别行政区实施。凡列于基本法附件的法律,由特别行政区在当地公布或者立法实施。导读材料案例1中,《中华人民共和国香港特别行政区基本法》在适用中发生争议,全国人大常委会应特别行政区政府要求解释基本法有关条款,其效力与被解释的法律等同。香港特别行政区法院在引用《中华人民共和国香港特别行政区基本法》有关条款时,应以该解释为准。

(2)中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章,是指中央军事委员会制定的调整和规定关于国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。中央军事委员会根据宪法和法律制定的军事法规,只在军队内部施行,其内容可以与法律、行政法规、地方性法规有所不同,但其制定、修改和废止的程序以及立法技术等,应该与法律、行政法规、地方性法规相同,都应适用《立法法》。

(3)有关机关授权其他机关所制定的规范性法文件。经济特区的规范性法文件,如果是根据宪法和地方组织法规定的权限制定的,属于地方性法规;如果是根据有关机关授权制定的,则属于根据授权而制定的规范性法文件的范畴。

第三节 规范性法律文件的规范化和系统化

一、规范性法律文件规范化和系统化的概念和意义

规范性法律文件是指有关国家机关依照法定职权和程序制定、颁布的规范性文件。由于中国现行法的正式渊源全部以成文法形式表现,因此它们都属于规范性法律文件的范畴。规范性法文件的规范化,是指立法主体在应以统一的规格和标准制定、修改各种形式的规范性法文件,使一国属于法的范围的各种规范性法文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。

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