第三，虽然交易费用无法完全消除，但却是可以降低或部分消除的。由于交易费用与多种因素有关，要完全消除显然是不可能也不现实的。但这并不意味着交易费用不可以降低或不可以部分消除。有哪些因素可以降低或部分消除交易费用呢？法律和技术是降低交易费用的主要力量袁庆明：《新制度经济学》，北京，中国发展出版社，2005年，第48页。技术对降低交易费用的重要作用之一体现在它可以节省交易信息搜寻费用。我们可以从专利文献公开制度的演进中清楚地看出技术降低交易费用的作用。我国专利制度建立初期，专利文件都是通过印刷成纸质出版物向社会公开，如果要搜寻某项专利，就必须购买这种出版物，并且在几十万件专利中查询，费用极高；随着互联网的普及，专利文件都已经上传至互联网，任何人可以随意查询，并使用搜索引擎功能通过关键字寻找特定的专利技术，大大节省了金钱、时间和精力。但是，技术进步也会使监督机会主义行为的交易费用上升，如通过互联网平台销售侵权专利产品，发现和监督的费用就很高。
关于法律降低或部分消除交易费用的情况，将结合专利实施权安排判断模型，在下面进行分析。
5.1.3专利实施权安排判断模型
17 世纪着名的哲学家托马斯·霍布斯认为即使不存在什么严重的谈判障碍，人们也没有充分的理性在分享交易剩余问题上顺利达成一致。人们天生的贪财心会使他们在利益分享问题上喋喋不休。除非有一个强有力的第三方出面强迫他们同意，否则争执将是难以克服的。这个第三方是谁呢？霍布斯认为应该是法律。他认为在合作失败时，法律应当对权利进行配置，以使合作失败的损失最小。这个原则称为规范的霍布斯定理，即：在法律上，应该构造一种权利安排，以使合作失败造成的损失最小化。
规范的霍布斯定理虽然强调了法律对私人之间合作的重要意义，但是却没有给出权利安排应当遵循何种准则才能实现这一目标。完成这一任务的是美国法经济学家理查德·A·波斯纳（1973），他总结出有效率的法律安排的一般规律，被人称为波斯纳定理，即：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。
波斯纳定理隐含的一个重要假设是：自愿交易能够产生合作剩余。这是自亚当·斯密以来，经济学家们反复强调的一个基本原理。因此，法律制度目的之一是保障交易谈判的顺利进行。从这个意义上说，经济分析的重要内容是发现专利实施权交易中的各种障碍，并研究实施权安排如何调整才能消除这些障碍。在交易费用低于交易剩余的情况下，虽然市场机制可以使资源配置达到最优，但是要付出交易费用的代价；如果交易费用超过交易剩余，交易就没有任何意义，在这种情况下，按照波斯纳定理，法律可以将权利安排给对它评价最高的人，使交易成为多余的，就可以实现效率的目标。
我们现在看5.1.1中的例子，假设交易费用为200元，高于交易剩余，抑制了交易的情况下，如果甲获得专利独占实施权，即第一种安排时，他将少损失138元，他对专利独占实施权净值的评价就是138元；如果乙获得了专利独占实施权，他将多获得165‐54=111元利润，乙对专利独占实施权净值的评价就是111元。可见，甲是对专利实施权净值评价最高并且最珍视它的人。将权利赋予出价最高的人，才能实现权利的最大价值，实现资源的有效配置。
我们以V表示交易费用过高抑制了专利实施权交易情况下对专利实施权净值的评价，以P表示专利权人，以A表示专利权人以外的专利实施人，以R表示某项专利实施权，可以得到如下理论模型：若V（P）＞V（A），则R∈P若V（P）＜V（A），则R∈A（5.1）模型5.1概括了专利实施权安排的判断标准：在交易费用过高抑制了专利实施权交易的情况下，若专利权人对某项专利实施权的净值评价高于专利权人以外的人的评价，法律应将这项专利实施权安排给专利权人，反之，则安排给专利权人以外的人。
在侵犯专利权民事救济制度中，一般情况下，应将专利实施权的大部分内容，如为生产经营目的制造、销售、许诺销售、使用、进口的权利安排给专利权人；特别情况下，将某项实施权安排给那些对专利净值评价明显高于专利权人的人。之所以做这种处理，一方面是因为，专利实施权交易市场是一个相对完备的市场，虽然存在交易费用，但并没有高到抑制交易进行的程度，大多数情况下专利权人和被许可实施人都可以通过自愿谈判进行实施权交易，从而提高双方的福利水平，不需要法律再对实施权重新安排。另一方面是因为，对独占权的过度保护可能会损害社会公众利益，降低技术资源的配置效率，交易费用过高抑制了交易而权利人以外的人对专利实施权的评价更高时，就有必要将实施权中的部分内容按照效率原则安排给专利权人以外的人。
可能影响专利实施权安排的因素主要有：生产性投入净值、售出产品净值、研究性净值，另外还有外观设计专利的功能性净值。下面，我们将逐一进行分析。
5.2先用权与生产性投入净值
如同世界上绝大多数国家一样，我国专利制度采用先申请制。先申请制是指对同样的发明创造，国家将专利权授予第一个向其提出专利申请的人，保护期从申请日开始计算。但是，对一项发明来讲，先提出申请的人不一定是首先做出该发明创造的人，也不一定是首先开始实施该发明创造的人。事实上，申请人在申请日前一般不会实施该专利，否则该专利就难以具备新颖性，不能获得专利权。在申请人就一项发明创造提出专利申请之前，可能已经有他人研制开发出同样的发明创造，并投入人力、物力和资金开始实施该发明创造，或者为实施该发明创造准备了必要的人力、物力和资金，这种人称为先用者，即在先实施或准备实施专利的人。
专利权是一种独占权，理论上讲，专利权人应当与先用者就专利实施权达成交易，否则，独占权就不能实现。但是，要求专利权人和先用者就专利实施权达成一项交易实在太难。因为先用技术只有两个来源：一是从专利权人以外处获得，即先用者独立研发或从他人处获得；二是从专利权人那里获得，这两种情况下，谈判费用都相当高昂，以至于很难成交。第一种情况下，专利权人需要证明自己的专利是合法的，符合授予专利权条件，即具有新颖性、创造性和实用性。可是先用者的先用行为已经使专利技术在申请日前处于使用公开状态；即使先用行为处于保密状态，但是有关保密的证据在先用者手中，专利权人获得此类证据是相当困难的。因此，第一种情况下，专利权人想证明专利技术具有新颖性的难度太大。这种情况下，专利技术大多不符合授权条件，先用者可以通过专利权无效程序解决纠纷，但是专利权无效程序的成本很高。如果法律直接赋予先用者实施权，将极大节约因申请宣告专利权无效产生的成本。第二种情况下，存在两种可能：一是专利权人出于某种目的在申请日前告知先用者专利技术，使该技术公开；二是在《专利法》第24条规定的新颖性宽限期内，先用者直接或间接地从中国政府主办或承认的国际展会上或规定级别学术会议上获知专利技术，虽然按照法律规定这种情形下专利技术并不丧失新颖性，可以授予专利权，但专利技术也已经向社会公开，先用者直接或间接地从这些公开行为中获得该项发明创造的内容，进而予以实施，是一种实施公知技术的行为，也具有合法性。
综上所述，专利权人与先用者会因为专利权本身及先用行为的合法性，在实施权交易谈判中争论不休、旷日持久，造成谈判费用过高抑制了交易的进行。此时，需要法律对权利进行安排，以保证效率。由于先用者已经开始生产或为生产进行了准备，因此他对发明创造净值的评价是生产性投入净值加上专利技术本身的价值；而专利权人在申请专利时一般还没有进行生产，否则可能因自己的生产行为丧失技术的新颖性，因此他对发明创造净值的评价往往只是专利技术本身的价值。由于先用者的评价比专利权人的评价多出生产性投入净值，先用者的评价更高，应当赋予先用者实施专利的权利，专利权人的独占权范围不包括先用者行为。先用者实施专利的权利称为先用权，我国专利法第69条第一款第（二）项对先用权做了规定，应当说是对专利实施权一种有效率的安排。
按照我国《专利法》第29条和《专利法实施细则》第10条的规定，如果专利权人向国外提出专利申请后，在一定期限（发明、实用新型为12个月，外观设计为6个月）就相同主题向中国申请专利，可以将向外国提出申请的日期视为在中国申请专利的日期，这个日期称为优先权日，这种权利称为优先权。由此产生一个问题：自优先权日至在中国实际提出申请这段时间内，他人实施专利的行为是否属于侵权行为？我国法律没有明确规定，目前理论界和司法实务界对此争议较大。本书认为，对这个问题，也应当按照模型5.1去判断。下面，我们先看一个案例北京市高级人民法院.广东阿波罗洁具有限公司与(德国)汉斯格罗股份公司(HansgroheAG)侵犯专利权纠纷上诉案，http：//vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp？gid=117505225。
原告汉斯格罗公司是“淋浴装置”外观设计专利（简称涉案专利）的专利权人。该公司于2001年7月4日向中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）提出了名称为“淋浴装置”的外观设计专利申请。2002年4月17日，国家知识产权局授予汉斯格罗公司该申请外观设计专利权，专利号为01322568.5。汉斯格罗公司在提出本专利申请时，向国家知识产权局提交了其在德国的专利申请文件，同一申请在德国已被授予专利权，在先申请日为2001年1月4日，申请号为40100135.0。中国国家知识产权局已批准其优先权。被告阿波罗洁具公司从2001年3月开始委托他人制造“APOLLOA‐0814”淋浴屏配件。2001年4月，阿波罗洁具公司委托他人印刷“APOLLOA‐0814”淋浴屏等系列产品图册。“APOLLOA‐0814”淋浴屏的最初对外发货时间是2001年6月2日。2001年7月，阿波罗洁具公司在广州举办的“第三届中国（广州）国际建筑装饰博览会”上展出了“APOLLOA‐0814”淋浴屏。阿波罗洁具公司在2001年度合计销售“APOLLOA‐0814”淋浴屏270台，销售收入为436066.93元。从2002年下半年起，阿波罗洁具公司全面减产，12月份起至今该公司销售收入为零。涉案专利由长方形的主体板、羊角帽和设置在主体板上的调钮组成，“APOLLOA‐0814”淋浴屏的外观具备上述特征，二者相近似。原告认为被告侵犯其专利权，向法院提起诉讼。
一审法院认为，根据专利权合法有效的原则，对汉斯格罗公司享有的本专利优先权予以认可。“APOLLOA‐0814”淋浴屏具备本专利所要求保护的要部，从整体上观察，本专利与被控侵权产品的整体效果具有相同的美感。据现有证据，不能证明阿波罗洁具公司在2001年1月4日前已经制造完成或销售了“APOLLOA‐0814”淋浴屏。阿波罗洁具公司对“APOLLOA‐0814”淋浴屏不享有先用权。该公司制造、销售“APOLLOA‐0814”淋浴屏的行为构成对汉斯格罗公司专利权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
阿波罗洁具公司不服一审判决，提起上诉。理由是：“APOLLOA‐0814”淋浴屏是由阿波罗洁具公司独立设计并在本专利申请日前已经完成了产品的设计和制造工作，随后开始产品的销售，应依法享有先用权；一审法院对汉斯格罗公司是否享有本专利优先权的问题及相关事实认定不完整。请求依法认定阿波罗洁具公司对“APOLLOA‐0814”产品外观设计享有先用权。
二审法院认为：汉斯格罗公司申请本专利的优先权日是2001年1月4日，故涉案专利申请日是2001年1月4日。根据现有证据，阿波罗洁具公司印刷“APOLLOA‐0814”淋浴屏产品图册、最初对外发货、参加有关展览会的时间均晚于涉案专利优先权日，因此，无法得出阿波罗洁具公司在本专利优先权日，即2001年1月4日之前已经作好制造“APOLLOA‐0814”淋浴屏的必要准备工作的结论。阿波罗洁具公司的上诉理由不能成立，遂驳回了上诉。
