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第2章 十大问题聚焦新《劳动合同法》

6月29日,在经历了两年多的反复酝酿和多方权衡之后,《劳动合同法》终于在十届全国人大常委会第二十八次会议上四审时以绝对高票通过。这部8章98条的《劳动合同法》牵动了几乎所有中国劳动者、人事经理的神经。相关法律的调整将给劳动者和企业带来什么影响?就此,殷谦走近《劳动合同法》的十大调整,把目光聚焦在这里。

□焦点一:工作试用期不是“白干期”

王先生最近很郁闷,去年6月,他应聘到一家广告公司。当时,公司说得试用一个月才决定是否正式录用。他在公司干得很卖力,一直盼望着能与公司签订正式合同。谁知,直到现在,他在公司干了半年多时间,公司也没有表态是否聘用他。在这期间,他多次找过公司劳资部门负责人,可劳资部门的人总是说:“你有活干,有钱拿,就先干着吧。着什么急,公司迟早会与你签合同的。”可王先生总觉得这不是长久之计,没有签合同,也没有上保险,心里总是不踏实。若不在这家公司干吧,一时又难找到合适的工作。

一位东莞打工妹在网上投诉说,她在6个月前被单位招聘作纺纱工人,单位要求每人先交400元培训费进行上岗前培训,试用期为6个月。没想到在快到6个月时,单位却以“公司不再需要纺纱工”为由,不再与她签订合同。可是她后来发现,这家单位还在继续大量招纺纱工,条件仍然是每人先交400元上岗培训费,试用期半年。

滥用试用期,通过设定较长时间的试用期来规避对职工应尽的法律责任,是近年来一些企业存在的比较严重的问题。因为按照现行《劳动法》规定,职工在试用期内达不到录用条件,用人单位可以随时解除劳动合同,不用支付经济补偿金。同时,由于试用期职工的工资待遇相对较低,有的用人单位在生产旺季大量招用职工,规定较长的试用期,而在试用期结束前一天解除劳动合同。

针对用人单位在试用期存在试用期过长、试用期工资待遇过低、用人单位在试用期间随意解除合同等诸多问题,《劳动合同法》规定:劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资的80%,并不得低于当地最低工资标准。从此,工作试用期不再是“白干期”。

□焦点二:不订书面劳动合同付双薪

一位浙江省网友在论坛里这样诉说:我在一家鞋业公司上班,在如火的环境中工作,稍不小心就遭到恶毒语言攻击,天天工作16个小时,没有合同,老板随时可以叫你失业,且难结算血汗钱,没有休息日,没有保险……只要你想要的……都没有……

“包身工”这个词随着旧社会制度的更替已经消失了,但它却变换成另一幅嘴脸仍热存在,那就是“打工妹”“打工仔”,他们依然在如狱般的工厂里累死累活,而他们的生活得不到任何保障。这位网友微弱的声音背后,又有多少连说话权利都没有的打工者。他们太需要法律的保障了。

《劳动合同法》第31条与82条规定:用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

看到这里,打工者疲惫的脸上是不是露出了欣喜的笑容。而那些眼里只有钱的老板们,也应该警醒一下了。

□焦点三:炒老板鱿鱼不用再交违约金

刘某是新毕业的大学生,2001年8月应聘到一家国有企业工作,该企业地处青岛市郊区,企业可以为毕业大学生解决青岛市户口问题。虽然工资待遇一般,刘某还是很高兴地签订了劳动合同,为了将这批新来的大学生留在企业工作,人力资源部绞尽脑汁拟定了一份劳动合同。合同约定服务期限为5年,服务期未满提出解除劳动合同的,离服务期满每差一年需要支付违约金1万元。2004年,刘某觉得工作环境不适合自己,决定与单位解除劳动合同,单位要求刘某支付违约金,刘某不服遂向劳动争议仲裁委员会申诉,最后劳动争议仲裁委员会裁决刘某向公司支付2万元的违约金。

有过象刘某这样遭遇的年轻人不在少数,尤其是农村出来的大学生,进入大城市工作都面临户口问题,不少企业也就以解决户口为条件千方百计延长大学毕业生的服务期,他们需要支付一定的违约金才能赎回自己的“自由身”。《劳动合同法》实施后,这些年轻人就不必在为支付高额的违约金发愁了。

《劳动合同法》规定:除了用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的和违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

□焦点四:签订无固定期限劳动合同的范围得到了扩大

刘某是纺织工人,她在厂里已经连续工作了9年,跟厂里连续鉴定了三次劳动合同。到年底,刘某的劳动合同到期,刘某要求签一个无固定期限的劳动合同遭到拒绝,人力资源部经理说:“咱们厂里规定,合同期限只有1年、2年3年三种。给你签了3年期的合同已经是最长的一种了,你就别不知足了。”

根据94年的《劳动法》的规定,只有劳动者在同一个用人单位连续工作满10年以上,劳动者才有资格订立无固定期限的劳动合同。案例中的刘某在厂里连续工作不满10年,故无法签订无固定期限劳动合同。但新的《劳动合同法》出台以后,情况就大不一样了。除了劳动者在该用人单位连续工作满十年的可以与单位签订无固定期限劳动合同,另外,劳动者与用人单位已经连续订立二次固定期限劳动合同的,也可以签订无固定期限劳动合同。所以待新的劳动法颁布之后,案例中的刘某就可以与单位签订无固定期限劳动合同了。

□焦点五:劳动者:“公司如果不缴或少缴社会保险费,我想走就走”

用人单位:“……”(无语)

张某是某医药公司新来的研究生,与公司签了为期3年的劳动合同,合同约定如果张某单方面解除劳动合同,需要支付3万元的违约金,由于公司给他的待遇没有达到预期的期望值,因此张某一直想办法早点离开单位而不支付违约金,一天机会来了,张某发现公司给他发的工资条上的缴费基数低于他的实际工资标准,于是他以公司故意少缴社会保险费为由,向单位递交了辞呈。

根据《劳动法》规定,有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)在试用期的。(二)用人单位以暴力、威胁、或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的。(三)用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。只有符合以上情形之一的,劳动者才可以随时走人。新的《劳动合同法》对劳动者的保护范围,除了《劳动法》规定的三种情况外,又增加了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费等另外三种情况。所以用人单位不依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者可以随时走人,而且不用支付一分违约金。

□焦点六:民办非企业单位的合同工,不再被当做皮球踢来踢去

案例:某音乐学院是个民办院校,曹某于2003年9月到音乐学院作代课老师并签订了聘用合同。2005年7月,音乐学院奖曹某辞退,曹某被辞退前的工资是1800元/月。曹某被辞退后,音乐学院未给其任何经济补偿。为此,曹某向劳动仲裁委员会申请仲裁,但劳动争议仲裁委员会以不属于劳动争议为由不予受理,曹某又想当地人事争议仲裁委员会申请人事争议仲裁,结果同样是不予受理。

曹某告状无门,无处说理的尴尬事实,在于旧的《劳动法》规定不明确,按规定,只有国家机关、事业组织、社会团体与之建立劳动合同关系的劳动者才按《劳动法》执行,但对于民办非企业等组织单位,是《劳动法》出台以后才出现的,对于这些单位与员工之间签订的聘用合同,劳动合同究竟是劳动合同还是人事关系,各地处理起来也是五花八门,给劳动者维权带来一定的难度。新的《劳动合同法》对此作出了明确规定,不仅国家机关、事业单位、社会团体与劳动者订立的劳动合同,依照本法执行,还扩大到中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等与劳动者建立的劳动合同,也适用本法。

□焦点七:劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同

湖南长沙的罗西平先生最近陷入了一场纠缠不清的劳动争议。一年前,罗先生与一家劳务派遣公司签订了劳动合同,并被派遣到一家建筑公司。为了完成超负荷的工作量,兢兢业业的罗先生被迫三天两头加班。然而令罗先生愤然的是,当他向建筑公司提出应按劳动法规定支付加班费时却被对方断然拒绝。无奈之下,罗先生只好回头找劳务派遣公司索要加班费,同样被挡了回来。就这样,罗先生被两家公司像皮球一般踢来踢去加班费却始终没有着落。

罗先生的遭遇,只是劳务派遣工权益普遍受到侵犯的一个缩影。劳务派遣是近年来在建筑、家政等行业迅速发展起来的一种新型用工形式,由于缺乏规范,在实践中出现了大量侵权现象。不少劳务公司和用人单位赚得盆满钵溢,而大批劳动者则被层层盘剥,忍受着“同工不同酬”等不公平待遇,还常常陷入“维权难”的困境。《劳动合同法》颁布之后,罗先生就可以拿起法律的武器来保护自己了。《劳动合同法》规定:劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;而用工单位应当履行下列义务:执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。

□焦点八:公司合并,分立后劳动者的劳动合同谁来负责?

刘先生是某国有企业的销售经理,2006年底就在公司工作满10年了,与公司签订的劳动合同也是2006年12月底到期,正好2006年底该国有企业因为上市将原有的企业分为两家企业,一家股份制公司,一家有限责任公司,员工可以根据自己的职位与工作性质选择一家企业就职。刘先生找到领导,表示自己愿意服从统一分配,但要求签订无固定期限的劳动合同,遭到人力资源部经理的拒绝,理由是与新的企业签订劳动合同是重新开始,与以前无关,也就是刘先生的工龄在新的公司里要从零开始,刘先生气愤无比。

旧的《劳动合同法》规定:用人单位分离或合并后,分离与合并后的用人单位依照其实际情况与原来的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原来的劳动合同。所以,公司要求与刘先生重新签订劳动合同并未不妥,只是这样的规定严重影响了职工的合法权益,所以新的劳动合同法对此做了调整,《劳动合同法》规定:用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。所以新法实施后,象刘先生这种情况完全可以要求新单位与自己签订无固定期限劳动合同。

□焦点九:追讨欠薪终于可以直接诉诸法院了,拖欠工资要支付50%制100%的赔偿金

每年因追讨欠薪而发生的案件比比皆是,各地各级政府帮助农民工追讨工资就成为热点。由于我国的劳动争议处理机制,职工向用人单位追讨工资需要经过劳动仲裁程序,然后才能进入诉论程序。旷日持久的劳动争议处理程序,远不是这些弱势的劳动者所能承受的。《劳动合同法》新规定,劳动者拖欠或者未足额发放劳动报酬的,劳动者以用人单位的工资欠条为证据可以直接向人民法院申请支付令。逾期不支付的,按应付金额的50%——100%的标准责令向劳动者加付赔偿金。

□焦点十:经济补偿金范围在扩大,用人单位终止或解除劳动合同的成本在增加。

江某是某软件公司2004年7月招来的大学毕业生,与公司签了为期5年的劳动合同。2007年3月,简某发现公司给他发的工资连续两个月都是晚发了10天,于是他以公司无故拖欠职工工资为由,向单位递交了解除劳动合同通知书,并要求公司依据《劳动合同法》支付解除劳动合同内的三个月经济补偿金。公司人力资源部对拖欠工资一事作了解释,简某表示可以理解,但是自己不会改变初衷。人力资源部的经理马上变了脸色,表示简某要求经济补偿金没有任何法律依据,拒绝简某离职,双方就此事争执不下。

根据旧的《劳动法》对经济补偿金没有明确规定。从2008年1月1日起,新劳动合同法实施之后,与用人单位依法解除劳动合同的劳动者,可依法向单位要求经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

◎殷谦后话

随着社会的进步和市场经济竞争的加剧,劳资矛盾在所有的人民内部矛盾中越来越突出,新法的颁布与实施,正是时候。

在很长一段时期内,劳动者还是弱者,他们需要国家给予法律的支持与保护。从中国几十年的劳资关系中看,从最初国家的主人、工人阶级老大哥、到社会主义的建设者、到工人、再到打工者,劳动者的称谓一变再变。劳资关系从无到有,劳动者成为这一关系中的弱者。在很长一段时间里,我们只关注中国的GDP的增长,于是,在这段时期内,无论政策还是执法,都向资方倾斜,而忽视了造就GDP增长背后的劳动者的权益,这种倾斜,造成劳资关系益发紧张,劳动合同法的调整与实施,将在很大程度上保护劳动者,但要真正实现劳资关系的平衡,还需要很长一段路要走。

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