最近一个时期，《公司法》的修改问题已经提上了有关部门的日程安排，并且引起了社会各方的广泛关注。怎样才能做好《公司法》的修改工作，进而为公司的规范运行和有序运行创造一个适宜的法律环境，是《公司法》修改过程中各方关注的焦点。在我看来，作为调整公司行为的一部基本法律，《公司法》应当而且必须反映现代市场经济的内在要求，即《公司法》既要反映市场经济的本质要求，又要体现社会经济正在从传统经济向新经济转变的客观现实。
一、现行《公司法》是双轨体制的产物
1993年12月29日由全国人大常委会通过并于1994年7月1日施行的《公司法》，是我国经济发展史上第一部调整公司行为的法律文件。虽然这部法律是在《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》的基础上制定的，但它却比这两个《规范意见》有明显的进步，这主要体现在三个方面：其一，它是以正式的法律形式颁布实施的，在内容上比较全面、比较具体；其二，它取消了在《规范意见》中按所有者的身份来划分股份进而把公司股份分为国家股、法人股和个人股的作法，在一定程度上为股权平等原则在公司中的贯彻奠定了基础，也使在我国设立的公司更接近于股份公司的内在要求；其三，它以法律的形式在我国第一次确认了法人财产权，这就使得法人制度在我国具有了比较真实和科学的内在含义，从而为企业组织制度与财产所有权关系的变革创造了条件。从实践上来看，6 年来，《公司法》在企业转制和公司规范运作方面也确实发挥了重要作用，为企业进行大规模的股份制改造和上市提供了重要的法律环境。
但是，也必须看到，《公司法》毕竟不是一部完备的和完善的法律文件，从本质上说，它是双轨体制的产物，因而也不可避免地带有双重体制的色彩。由于在制定《公司法》时，社会主义市场经济理论还未得到确立，因而这部法律的制定未能着眼于市场经济的一般性，特别是未能着眼于我国加入WTO以后有关市场经济的各种法律要与国际惯例接轨的现实，在许多方面还带有浓厚的行政色彩。与此相应的是，在制定这部法律时，我国理论界和实际部门对股份制到底是姓“社”还是姓“资”的争论还硝烟未散，股份制也还是在缝隙中生存和发展，仍未完全取得合法身份，这也若明若暗、或多或少地体现在《公司法》中。为了避免《公司法》胎死腹中，立法过程就不可避免地在各方之间进行磨合和妥协，而这种磨合和妥协的结果，就不可避免地导致《公司法》在内容上的变形或扭曲，进而为它的实施留下隐患。
二、现行《公司法》的主要缺陷
在我看来，现行《公司法》的缺陷，主要有三个方面：
第一，现行《公司法》没有真正反映市场经济的本质要求。从法律的出发点和立足点来看，它基本上还是按所有制来立法，对国有企业进行公司制改造进行了各方面的规定和保护，而对其他投资者的权利和利益则明显地关注不够。同时，《公司法》还给行政部门留下了太多的行使权力的空间，“依照法律、行政法规的规定办理”或“由法律、行政法规另行规定”这样的用语达几十条之多。特别是，《公司法》没有反映出我国经济体制转轨中挤缩行政功能、放大市场功能这样的客观要求和市场经济国家中公司设立已经从特许主义原则转向核准主义原则、从核准主义原则转向严格准则主义原则这样的发展趋势，而把行政审批制引入了《公司法》中，从而导致了我国股份制实践中行政权力得以保留并被不同程度地强化的状况，并进而导致了股份经济机制被不同程度地扭曲。
第二，现行《公司法》不能有效调整股份公司的主体行为。
其一，《公司法》的要义，在于有效地约束公司中各个主体的行为，使投资者的权益不受侵犯，但现行《公司法》却很难做到这一点。股权平等原则是股份经济中的最基本原则，这一原则的集中体现是同股同权、同股同钱和同股同利。《公司法》虽然规定了“同次发行的股票，每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或个人所认购的股份，每股应当支付相同价额”，但它并未设立必要的条款，规定公司的发起人在改制和上市一步到位时，其认购价必须是与社会公众相同的价格，从而导致在实践上出现了发起人按股票面额认购、社会公众以高比例的溢价认购这种极不平等的现象，而这种不平等又进一步导致了国家股、法人股比例过大、沉淀过多而转化又相当困难的状况，使得本来已经扭曲变形的股份制企业在实践中又被进一步扭曲。
其二，法定资本制与授权资本制，是当代公司资本制度的两种基本形式。法定资本制强调资本三原则：资本确定原则、资本不变原则和资本维持原则；授权资本制则只强调资本确定，并不强调资本在设立时全部认足，而是授权给董事会随时增加资本；虽然在实践中出现了资本制度的第三种形式——认可资本制，即在公司设立时并不要求认足全部资本，但却规定认足的时间，但认可资本制终究还是法定资本制或授权资本制的翻版。我国《公司法》第七十八条规定，“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”，这实际上等于宣告了我国的公司立法采用的是法定资本制，但在第一百三十七条至一百四十二条中，却又允许公司增发新股，并且在第一百七十九条中允许用公积金转赠股本，这一方面导致上市公司年年都在为保配股权而奔忙，不断地从市场“圈钱”；另一方面又大比例地送股，导致上市公司的资本扩张与经营扩张严重失衡，进而出现一年绩优、二年绩平、三年绩差、四年绩劣这种比较普遍的现象，使上市公司的可持续发展能力受到严重削弱。资金——这种现代市场经济中最稀缺的资源一进入企业特别是上市公司中，就立刻变为廉价资源，资本市场的资源优化配置功能被大打折扣。
其三，现行《公司法》中的有关规定也不符合我国上市公司大多是改制而来的客观现实。改制而来的上市公司，其主要特点是国有股、法人股比例过大，而在《公司法》中，没有设立优先股制度和累积投票制度，这就造成了国家股、法人股股东在股东大会上的垄断局面，不能有效地发挥股东大会、董事会、监事会和经营管理机构之间的相互制衡功能，导致股东大会“无机能化”。同时，《公司法》第一百四十七条规定，“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任期内不得转让”，这就使得公司经营业绩的变化从而股票价格的变化与公司高级经营管理人员的利益不能建立起内在的和有效的联系，从而使期权、期股这种在国际上流行的激励机制在我国流于形式。约束机制和激励机制的双重弱化，是我国股份公司特别是上市公司中各种弊端的症结所在，如果不正视并且认真地解决这个问题，那么我国发展股份经济的基本目标就很难实现。
第三，现行《公司法》存在着严重的越位现象。《公司法》几乎是无所不包，把本来是属于《证券法》调整的内容（如第四章第三节）、《劳动法》调整的内容（如第十五条）、《工会法》调整的内容（如第十六条）都列入了《公司法》之中，人为地、不适当地扩大了法律的覆盖范围和调整空间。同时，《公司法》中还存在着用语模糊和不规范问题，前者如第一百九十五条和一百九十七条谈到清算组制定清算方案和制作清算报告后，要“报股东会或者主管机关确认”，这里的“主管机关”显然是一个模糊不清的概念；后者如第五条“公司在国家宏观调控下，按照市场要求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的”，第六条“公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理制度”等等，把这类本身就是非规范的经济学语言写入法律，其客观效果就是会降低法律的严肃性。
三、修改《公司法》的方案选择
从总体上来说，修改《公司法》可以有三种方案进行选择：一是改造型方案。按照这种方案，要根据现代市场经济的内在要求和国际惯例，对《公司法》进行全面修改，使修改后的《公司法》能与国际惯例接轨。二是调整型方案。按照这种方案，要对《公司法》进行必要的取舍和比较大的调整，使《公司法》能够在现有基础上有比较明显的进步。三是修补型方案。按照这种方案，《公司法》的现有结构和主要内容都基本不动，侧重于对个别条款进行修改。在我看来，修改《公司法》，首先要有一个明确的指导思想，即必须着眼于现代市场经济体制的建立，充分反映市场经济的本质要求；必须着眼于中国即将加入 WTO的经济现实，充分考虑到与各国《公司法》和国际惯例对接；必须着眼于现代经济正在向新经济转变的发展趋势，使《公司法》能够对科学进步和技术创新起促进作用；必须着眼于法律的超前性、科学性和稳定性，从而为我国经济体制的转轨和经济的持续发展提供一个比较稳定的法律环境。基于这样的考虑，我认为在上述三种方案中，比较积极的选择方案应该是改造型方案，即对现行《公司法》做全面和大的修改，其要点是：
第一，对《公司法》的立法宗旨进行调整，把约束公司主体行为、保护投资者的合法权益作为修改《公司法》的出发点和立足点。
第二，对《公司法》的结构进行调整，取消第二章中的“国有独资公司”一节，同时对《独资企业法》进行相应修改，把国有独资企业纳入《独资企业法》的调整范围；取消第四章中的“上市公司”一节，把有关这方面的内容归入《证券法》之中；取消第九章“外国公司的分支机构”，根据WTO中有关“国民待遇”原则，在有关章节中对外国公司进入中国市场做出相应的规定。
第三，对《公司法》的内容进行调整，其要点是：（1）改变现行《公司法》中按所有制立法的弊端，把调整的对象放在一般的有限责任公司和股份有限公司上；改变现行《公司法》中给行政权力留下过大空间的作法，用一部符合现代市场经济要求的《公司法》来全面调整公司行为。（2）全面恢复股票的流通性，把公司高级管理人员持有的股票从禁止流通改为限时流通并同时建立公示制度，从而为公司法人治理结构的建设创造必要的条件。（3）强化对股东特别是中小股东的保护，明确股东的利益分配请求权、剩余财产分配权、认购新股优先权、公司信息知情权、股东大会提议权和表决权以及对董事、监事、经理人员的诉讼权，引入优先股制度和累积投票制度，使中小股东能够在股东大会和董事会中最充分地行使自己的权力。（4）强化公司的董事责任和监事会权力，引入法人犯罪概念，强化公司的会计制度和审计责任，对公司对外担保设定严格的条件。（5）细化股本回购制度，在国有企业进行债转股的同时，在公司特别是上市公司中引入股转债制度，从而为解决国有股和法人股的沉淀和变现问题寻找新的思路。
（本文发表在2000年6月17日的《中国证券报》上）
