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第1章 序(1)

杨经德同志要我为他所著的《回族伊斯兰习惯法研究》作序,这对我来讲是个难题。因为,无论从我的文化学识还是从我对伊斯兰法的了解来讲,都无法完成此项重托。但是,我作为一名民族工作战线上的老兵,有责任和义务对有志于研究民族问题的青年学者给予热情支持。从这点出发,我带着浓厚的学习兴趣,阅读了《回族伊斯兰习惯法研究》一文。我被这篇文章深深吸引了。据我所知,目前在国内这还是第一部从回族的角度研究伊斯兰法的专论。

综观全文,既有理论的深度,又有入微的实际分析,论证有力,说理明晰,处处闪耀着青年人的睿智和思想火花。当然,这一切都应该得益于作者扎实的理论功底和善于思辨的逻辑思维能力,得益于作者敏锐的洞察力和正义感、责任感。诚然,正如作者在文章中所言:“理论上的探索、思考始终是人们自觉调整实践行为的先导,没有理论思考作指导的实践行为肯定是没有生命力的!”我想,这也正是本文的价值所在。学术无止境,理论上的探索、思考是必要的,因为它是社会文明、进步、发达的必然要求,而理论与实践相结合的思考和探索则是至为重要的,因为没有理论的实践和没有实践的理论同样浅薄。

多年来,在云南的理论工作界和实际工作部门中活跃着一批从事民族理论问题研究的专家、学者,他们的研究工作和研究成果为我省民族工作的顺利开展提供了理论支持,为民族团结和社会稳定作出了积极贡献。近年来,回族文化的研究(尤以回族伊斯兰教问题为主)在民族研究中又呈热潮之势。特别是一批既有理论基础,又有实践经验的回族中青年学者把自己的研究视角聚焦于本民族的现代化发展问题上,以发展的观点对回族聚居区的现代化建设模式和回族伊斯兰文化发展如何与社会主义现代化建设相适应等重大理论问题进行了全方位的探索,为民族地区进行社会主义物质文明,社会主义精神文明和社会主义法治文明建设提供了有益的创见。本文正是这样一篇力作,值得一读。

作者从对基本概念的分析、比较入手,通过对伊斯兰法(主要是伊斯兰教法)在中国境内的生存、变迁状况进行历史考察,以法学基本范畴为依托,首次提出了“回族伊斯兰习惯法”的概念。并在此基础上归纳了回族伊斯兰习惯法的主要内容及其基本特征,以极富理论性和思辨性的说理,论述了回族伊斯兰习惯法的功能及其对回族聚居区法治文明建设和实践依法治国方略的普遍社会意义。作者运用马克思主义的历史唯物主义和辩证唯物主义的立场、观点和方法,深入剖析了回族伊斯兰习惯法的价值及其历史局限性和现实“陈旧性”,紧紧围绕我国现行宪法原则中所确立的民族、宗教政策精神,从建设回族聚居区法治文明的高度提出了处于社会转型时期的回族伊斯兰习惯法的价值取向标准;提出了回族伊斯兰习惯法实现自身再造的途径和方法。对新时期民族文化、宗教文化与社会主义物质文明建设、精神文明建设和法治文明建设相适应进行了极具创见的思考、探索,表达了作者热爱自己的民族、热爱祖国、关心民族的前途命运和关心国家现代化建设的超前自觉意识和历史使命感。本书以独特的视角为我们开启了一扇了解回族、认识回族伊斯兰教习惯法的最为直观便捷的窗口,为新时期党和人民政府做好回族工作,科学认识和处理回族伊斯兰教问题,提供了一条可资借鉴的有效途径。

本书作者是一位成长于传统回族家庭的青年学者,自幼生长在回族聚居区,一直经历并关注着回族聚居区的各种发展、变化。加之有着较好的家学渊源,自幼受其父辈的熏陶、教育很深(其父早年毕业于广西桂林国立成达师范,并一直从事民族教育工作)。因此,他对回族的传统文化和回族聚居区的发展现状有着较深的了解和认识。同时,作者又是一位接受党的培养、教育多年的政法干部。由于受过正规、系统的法学教育,作者大学本科、硕士、博士都在从事法律专业的学习研究,而且毕业以后又一直在政法部门工作,所以,在他的文章中,党的民族、宗教政策之原则和精神始终是他用以分析问题和提出理论创见的支点,体现了一位青年回族干部高度的政治责任感和气魄。另一方面,文章并没有因其所具有的原则性而脱离回族群众的生活,字里行间始终透露着作者实事求是直面问题的勇气和自信。我想这是既能为族外人士所认可,也能为族内人士所接受的。

然而,并不是说这篇文章就尽善尽美,无可挑剔。作为学术文章,仅是一家之言。从认识论的角度而言,对某个问题的认识,也不是经过一两次的研究就可以完成的。从认识到实践,再到理论,还需很长的过程。所以,我衷心希望回族和其他民族的学者们,以及从事实际工作的同志们都能在“百花齐放,百家争鸣”的良好学术氛围中,积极地参与有关民族问题的学术研究和讨论,敢于发表自己的独立见解,并善于用先进的理论知识科学地指导我们的实践工作。

云南一直就是回族伊斯兰文化研究的重地之一。经过历代云南回族学者的辛勤耕耘,曾一度形成了与陕西学派、金陵学派、山东学派齐名的著名云南学派,并且渊源不断。自近现代以来,云南学派更是人才辈出,独领风骚。我希望云南回族学者在继承云南学派优良传统的基础上与其他民族的学者一道,继往开来,取得更大的发展和进步。为发展先进的社会主义文化事业作出更大的贡献!

是为序。

(原云南省政协主席回族)

2002年11月15日

导论

中国社会是一个多元文化并存的社会,社会的规范、秩序也是多元的;如何处理规范性秩序多元现实中国家法与其他的自发性、自律性规范秩序(笔者称之为习惯法)间的相互关系,是我国建设法治国家进程中无法回避的问题。仅就如何理性地处理国家法与习惯法的相互关系问题而言,国家法律应正视自己的局限性,给习惯法等自发性生活规范(甚至包括礼节或道德等规范)提供充分发挥其作用的空间。国家法律应该减少强制性规范,增加自发性的自律规范,在各社会群体的自律不违背全社会利益的前提下,应让其成员优先遵守其自律规范。而且国家法律应当与这些自发性社会规范相互取长补短,开放性地追求多样的价值,使社会规范也多元化,以避免国家的价值观和生活文化出现过于简单和整齐划一的现象。

现代国家的法律规范之所以具有局限性,就是因为国家权利主宰下的制定法往往毫无顾忌地削弱、限制其他自发性社会规范的存在和发展。实际上,国家法在削弱其他规范的同时也削弱了自身机能。这是现代多元法律社会中的通病,也是我们在建设社会主义法治国家的过程中所应当极力避免的。我们认为,传统的不足之处应不断改善,而不应全盘废弃。否则,会走向以权力为中心的官僚体制的划一社会。最终,这种社会规范单线进化方式会阻碍社会法治文明前进的步伐。当前,在我国法治主义的倡导过程中,有一种颇具影响力的观点认为,国家制定的代表社会公共利益的法律必须有效地控制其他社会规范和秩序,国家的法律应该有效支配社会生活的各个领域。这种制度性、知识性的法律系统,力图将各种社会规范及秩序置于从属的地位来统一或改造它们,而且,试图建立起一个完整系统的法律规则体系和制度,包含并控制社会生活的各个方面,将社会纳入一种普遍性的秩序中。我国正处在这种法治主义支配之下的现代化进程中,我们的法制现代化框架也基本上是循着这一逻辑建构和发展的。根据这一逻辑,各种民间社会规范——都属于一种从属性—无论是作为习惯法或是自治规范,或行将消亡的存在,应受到国家法律的限制和社会的警惕。这是一种典型的“国家法律至上论”。事实上,社会和法治本身的发展都证明,这种态度未必是正确或必要的。一方面,政府在颁布法律与法令(即国家法)时首先要考虑到普通民众对正义的基本要求,其正式法典所基本反映的,也应是人们的普遍信念(即普遍性的社会习惯基础)。另一方面,许多在民间自发存在的习惯法(包括社会安排、习惯和惯例)也基本上是与国家对社会公共秩序的稳定、有序之要求密切吻合的。因此,那种主张“法”要么只与政府和政府所追求的秩序相联系,要么只等同于人们的社会习俗或民间化的正义观念的绝对化理论,不能说是法律多元社会的真实写照,它当然也不符合我国多元文化现实中国家法与习惯法并存的真实状况。

从法律多元的视角来看,习惯法也是法,它是一种存在于民间,并被人们广泛自觉遵守、适用的、基本独立于国家法之外的另一种规范体系。然而,长期以来,我们总是习惯于将法律与国家联系在一起,认为法或法律是国家的产物,它只能出自于国家,进而认为法是与阶级、国家相联系并同时产生的,没有国家或国家暴力机器的存在就不可能有法律。这种将国家的强制力作为法律产生和存在的唯一根据的“法”观点,几乎是把法律等同于政府的训令或命令———这些命令的制定旨在实现与保证上述目标的成功。事实上,这种“法”观念不仅歪曲了法律产生的历史规律,而且背离了马克思主义的法学观。

首先,马克思主义理论明确指出,法律的产生是由物质生产关系决定的。恩格斯说:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法律的产生,就必须产生出以维持法律为职责的机关———公众权力即国家。在社会进一步发展的进程中,法律便发展成或多或少广泛的立法。”由恩格斯的论断可以知道:法在国家产生之前就已经产生,很显然,法是随阶级、国家产生而产生的观点是与马克思主义基本理论相违背的。

其次,法律人类学的研究结果表明,法在原始社会就已经存在。人类学家霍贝尔(E·Adamson·Hoebel)认为:“在任何社会里,无论是原始社会还是文明社会,法律存在的必备条件是社会授权的当权者合法地使用物质强制。”这就是说,法律存在不一定以国家的产生为前提,只要有某种能实施物质强制的社会权力机构或权力者即可。也就是说,法存在于社会发展的各个阶段,它既包括国家制定或认可的各种成文法和非成文法,也包括经过各种社会授权的组织或群体约定俗成的诸如家族法规、乡规寨约、帮约教规、行业规范等民间规范体系。前者为国家法,后者为习惯法。霍贝尔(E.Adamson.Hobel)还以大量的事实和材料非常肯定地回答了原始社会有法这一问题,并多次指出图腾禁忌对原始社会的法律的影响。不仅霍贝尔是这么认识的,其他学者也有同样的认识。如英国法律史学家维诺拉夫(Winorlover)在他的法的六个发展阶段的论断中,曾指出图腾社会的法是人类社会最早的法律;法社会学家庞德(Rosoe.Pound)在他的法的五个发展阶段的分析中,认为“原始法”阶段就是法产生的最早阶段。近年来,中国学者通过对少数民族历史文化的考察研究,也得出了与西方学者相似的结论,即认为人类最早的习惯法早在国家认可并赋予强制力之前就已经产生,它有不同于国家法的表现形式和执法机构。

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