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第6章 委托代理理论

一、委托代理的含义

委托是指受托人以委托人的名义和费用为委托人办理事务,委托人支付约定报酬(或不付报酬)的活动。所谓代理,经济学认为是代表他人从事某项活动。而我国《民法通则》则认为代理就是“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,负担民事责任。”在代理关系中,主体有代理人、被代理人和相对人。没有相对人则不能发生代理关系。代理人以被代理人的名义与相对人发生民事行为关系时,代理人与被代理人的代理关系才能实现。所以被代理人与代理人之间为代理权关系;代理人与相对人之间为代理行为关系;被代理人与相对人之间则为代理行为的法律后果的归属关系。代理法律关系实为这三种关系的结合。:

法律上的代理可根据产生代理权的依据不同划分为委托代理、法定代理和指定代理三种。所谓委托代理,是基于被代理人的委托而发生的代理关系。被代理人以委托的意思表示将代理权授予代理人。此种授予代理权的行为称为授权行为。它属于单方行为,仅凭被代理人一方授权的表示,代理人就取得代理权,故委托代理又称为意定代理。委托代理有两种情况:第一,单独代理。即代理权属于一人的代理。例如,单个业主委托物业管理公司复印文件。第二,共同代理。即是指代理权属于两人以上的代理人的代理。如目前多个业主委托业主管理委员会选聘物业管理公司的代理。所谓法定代理,是指主要为无民事行为能力人或限制民事行为能力人设立代理人的方式。而指定代理则是指根据人民法院和有关单位的指定而发生的代理关系。在没有委托代理人和法定代理人的情况下,由人民法院在有关人员中指定代理人。

代理作为一种独立的法律制度,是商品经济发展的结果。在古罗马尚无代理关系。随着商品交换的发展,人们在交换过程中逐步认识到有通过别人代理的必要。故后期的罗马法为适应商品交换的客观需要始有类似代理的规定。随着资本主义经济的发展,就更有由他人代理实现自己权利的需要了。对于资本主义的公司、企业来说,频繁的交易和广泛的业务经营活动,只有通过委托代理的方式来实现才是最经济的。这样,委托代理制度适应资本主义经济的客观需要成为了一种独立的民事法律制度。为适应社会主义经济发展的需要,我国也逐步提出和完善了委托代理的法律制度,从而使委托代理在我国渐渐盛行起来。

二、物业管理的委托代理关系

现实生活中,由于物业的不可分割(指物质实体的分割)、整体性的特点和产权的多元化,各个业主的生活习惯、文化层次以及对环境质量的要求等不一致,使得众多业主事实上不可能自己直接进行物业管理,也不可能各自寻找物业管理者来管理属于大家的公共区域。这种严肃的现实决定了物业管理方面的工作只能由另外一方,即代理人来完成。这样,物业管理的代理关系就逐渐产生了。

物业管理主要是一种委托代理。从大的方面或全局的角度看,可以认为物业管理公司是代理人,业主(使用人)或业主管理委员会是被代理人,专业服务公司,如房屋维修公司、绿化保洁公司、保安公司等则为相对人。业主(使用人)或业主管理委员会通过委托合同把代理权暂时让渡给物业管理公司,物业管理公司与各专业服务公司签订各种合同,以满足被代理人的需要。

但实际上,因为物业管理是一个综合的活动,绝不是只有一个简单的委托代理就能完成的。所以,事实上的被代理人、代理人和相对人也不是固定不变的,或永远只有一种角色。也就是说,物业管理公司可能既是一个代理人,同时还可能是一个被代理人。再上升一个高度来说,就是物业管理中的委托代理是一个若干连续性的“代理链”组成的。按照目前我国物业的产权状况,可把这个“代理链”分成三种情况:

(一)全民所有物业的管理“代理链”

(二)多元产权物业的管理“代理链”

(三)单一产权物业的管理“代理链”

上述三个“代理链”中,第一个代理链就住宅来说,是传统房屋分配体制和管理体制的产物,随着住房制度的改革,这种代理链将会部分断裂。就某些重要建筑,如政府办公楼来说,这种代理链可能还会继续存在一段时间,有的可能要一直存在下去。因为该代理链比较特殊,我们在下面讨论物业管理委托代理问题中,将不再涉及。

第二种代理链目前在我国的住宅小区,尤其是一些新建住宅小区的物业管理中最为普遍。而且,随着我国物业管理的继续发展和成熟壮大,大部分旧小区物业的管理,也将采用该种模式。

相对来说,第三种代理链是最为简单的一种。而且,在这种单一产权的情况下,业主甚至可以自己管理自己的物业。这样的话,第三种代理链就不存在了。

三、物业管理的委托代理问题及其解决

物业管理是由代理链组成的,代理链中的每一个“链”之所以不断裂,是因为他们各自的目标都得到了实现。在物业管理实现效率和参与者各自目标的过程中,实际上也存在着一些重要的影响因素,这些影响因素可以分为两个层次:第一个层次是,委托人所采取的监督及激励的有效性,决定着代理人的工作努力程度;第二个层次是,最终代理人的工作努力程度,决定着物业管理的质量和水平。从这些因素出发,可以发现物业管理的委托代理存在以下一些问题:

(一)业主参与委托的意识和积极性问题

目前,不少业主都还缺乏足够的、正确的维权意识。他们对自己看得见的、明显属于自己的物业,有较强的责任感,而对于公共物业中属于自己的部分却不怎么关心。其现实表现之一,就是对参与委托业主管理委员会,或者说对组建业主管理委员会的意识比较淡漠,对业主管理委员会的维权性质缺乏足够的认识,因而在组建业主管理委员会方面,明显没有积极性。甚至有一种无所谓的态度,对参与业主管理委员会更是没有什么兴趣。这种情况下,委托代理实际上在开始就没有真正有效的委托人,也没有真正有效的被委托人。所谓的委托人或被代理人,只不过是少数的业主或使用人。大部分的业主(使用人)只具有“业主”概念的意义,没有发挥其应有的业主的委托权利。

(二)物业管理委员会的素质与作用发挥问题

物业管理委员会的素质,也就是物业管理委员会主任及其成员的文化程度、组织能力、协调能力、专业知识、法律知识以及是否热心公益的总体水平。可以说,目前,我国大部分城市住宅区物业管理委员会的素质是比较低的。这种局面的形成,原因是多方面的:(1)大部分业主没有真正行使其在委托,或组建物业管理委员会中的委托权利。正如前面所说,业主的委托意识淡漠,缺乏足够的积极性,这几乎就决定了物业管理委员会不可能具有高的素质。至少在热心维护公益方面。(2)物业管理委员会的法律地位和社会地位有一定距离。从法律上说,物业管理委员会应该是全体业主的代表,是代表全体业主说话和选聘物业管理公司的市场主体,但事实上,其法律地位并没有得到现实的有效保障:既没有固定的办公地点和经费来源,也没有相对稳定的权威。加上物业管理委员会工作人员工作比较辛苦,而得到的经济补偿和社会认可又相当有限,所以,大部分业主都不愿意参与到物业管理委员会中去。这使得物业管理委员会难以吸纳高素质的人员参与进来,其自身素质自然难以得到保证。(3)我国物业管理产生的时间还不长,从业人员对物业管理问题尚了解不够,普通的业主更不可能具有较丰富的专业知识与相关法律知识,这也是物业管理委员会素质较低的一个重要原因。

低素质加上物业管理市场的不成熟,物业管理委员会是不大可能充分、正确发挥作用,代理全体业主选聘到合适的物业管理单位的。

(三)委托代理中的具体问题

委托代理问题有以下三个方面:

一是监督代理人的问题。首先,在产权多元化的情况下,业主越多,每个业主(委托人)所分享的权利份额就越小,其“搭便车”的倾向就越严重,业主(委托人)参与监督代理人的积极性也就越差。同样,物业管理委员会的素质越差,尤其是越缺乏热心维护公益的意识,其监督物业管理公司的积极性也就越低。

二是激励手段问题。作为被代理人,物业管理委员会最大的需要是得到业主和社会的认可,得到应有的经济补偿;而对物业管理公司来说,其最大的需要则是获得企业最大的经济利益。这也是代理人工作的动机。委托人要科学刺激代理人的工作动机,才有可能获得最大的产权利益。

三是行为能力问题。在合同关系中,委托方和代理方都应该具备谈判和履约的能力。就委托方物业管理委员会来说,就是怎样组织和协调,以便选聘大多数业主都满意的物业管理公司的问题。就代理方物业管理公司而言,就是能否克尽维护业主的工作和生活秩序的职责的问题。使委托方和代理方具备行为能力的关键,是激励机制和法律规范。

物业管理委托代理问题解决的方法主要有:

(1)加大宣传力度,把建立物业管理委员会同明确管委会的权利、确立管委会的法律地位与社会地位,以及树立管委会权威结合起来,真正扶持建立起一个广大业主和使用人广泛认同、可依赖性和权威性高、能及时发挥正确、积极作用的物业管理委员会。

(2)建立“正强化”与“负强化”相结合的激励机制。所谓正强化,主要是对那些管理较好的物业管理公司,通过合同期满后的续约、再聘用等方法给予激励。而负强化则是一种“替代效应”,即代理人如果管不好,委托人可解雇或改换代理人。

(3)加强物业管理的立法。物业管理的立法应该涉及业主、非业主使用人、物业管理公司、物业管理委员会,还应该涉及政府有关部门及与之有关的组织和个人。总之,它必须具有很强的约束力和较大的适用范围,保证各方都能遵守。

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