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第35章 建设工程监理合同管理(3)

监理人由非自己的原因而暂停或终止执行监理业务,其善后工作以及恢复执行监理业务的工作,应当视为额外工作,有权得到额外的报酬。

当委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时,可向监理人发出指明其未履行监理义务的通知。若委托人发出通知后21日内没有收到答复,可在第一个通知发出后35日内发出终止委托监理合同的通知,合同即行终止。监理人承担违约责任。

合同协议的终止并不影响各方面应有的权利和应当承担的责任。

3)监理报酬

正常的监理酬金的构成,是乙方在工程项目监理中所需的全部成本,再加上合理的利润和税金。具体应包括以下内容。

(1)直接成本

监理人员和监理辅助人员的工资,包括津贴、附加工资、资金等;

用该项工程监理人员的其他专项开支,包括差旅费、补助费、书报费等;

监理期间使用与监理工作相关的计算机和其他仪器、机械的费用;

所需的其他外部协作费用。

(2)间接成本

全部业务经营开支和非工程项目的特定开支:

管理人员、行政人员、后勤服务人员的工资;

经营业务费,包括为招揽业务而支出的广告费等;

办公费,包括文具、纸张、账表、报刊、文印费用等;

交通费、差旅费、办公设施费(公司使用的水、电、气、环卫、治安等费用);

固定资产及常用工器具、设备的使用费;

业务培训费、图书资料购置费;

其他行政活动经费。

我国现行的监理费计算方法主要有4种,即国家物价局、建设部颁发的价费字479号文《关发布建设工程监理费有关规定的通知》中规定的:

按照监理工程概预算的百分比计收;

按照参与监理工作的年度平均人数计算;

不宜按、两项办法计收的,由甲方和乙方按商定的其他方法计收;

中外合资、合作、外商独资的建设工程,建设工程监理费由双方参照国际标准协商确定。

上述4种取费方法,其中第、种的具体适用范围,已有明确的界定,第、两种的使用范围,按照我国目前情况,做如下规定。

第种方法,即按监理工程概预算百分比计收,这种方法比较简单、科学,在国际上也是一种比较常用的方法。一般情况下,新建、改建、扩建的工程,都应采用这种方式。

第种方法,即按照参与监理工作的年度平均人数计算收费,1994年5月5日建设部监理司以建监工便(1994)第5号文做了简要说明。这种方法,主要适用单工种或临时性,或不宜按工程概预算的百分比计取监理费的监理项目。

按以上取费方法收取的费用,仅是正常的监理工作的那部分取费,在监理工作中所收费用还应包括附加工作和额外工作的报酬。其收费应按照监理合同专用条件约定的方法计取,并按约定的时间和数额进行支付。

正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬,按照监理合同专用条件中约定的方法计算,并按约定的时间和数额支付。

如果委托人在规定的时间未支付监理报酬,自规定之日起,还应向监理人支付滞纳金。

滞纳金从规定支付期限最后一日算起。

支付监理报酬所采取的货币币种、汇率由合同专用条件约定。

如果委托人对监理人提交的支付通知中报酬项目提出异议,应当在收到支付通知书24小时内向监理人发出表示异议的通知,但委托人不得拖延其他无异议报酬项目的支付。

4)其他

委托的建设工程监理所必要的监理人员出外考察、材料设备复试,其费用支出经委托人同意的,在预算范围内向委托人实报实销。

在监理业务范围内,如需聘用专家咨询或协助,由监理人聘用的,其费用由监理人承担,由委托人聘用的,其费用由委托人承担。

监理人在监理工作中提出的合理化建议,使委托人得到了经济利益,委托人应当按专用条件中的约定给予经济奖励。

监理人驻地监理机构及其职员不得接受监理工程项目施工承包人的任何报酬或者经济利益。监理人不得参与可能与合同规定的与委托人的利益相冲突的任何活动。

监理人在监理过程中,不得泄露委托人申明的秘密,监理人亦不得泄露设计人,承包人等提供并申明的秘密。

监理人对由其编制的所有文件拥有版权,委托人仅有权为本工程使用或复制此类文件。

5)争议的解决

因违反或终止合同而引起的对损失或损害的任何赔偿,应首先通过双方协商友好解决。

如协商未能达成一致,可提交主管部门协调。仍不能达成一致时,根据约定提交仲裁机构仲裁或向法院起诉。

8.2.2建设工程委托监理合同管理

1.认真分析,准确理解合同条款

委托监理合同的签署过程中,双方都应认真注意,涉及合同的每一份文件都是双方在执行合同过程中对各自承担义务相互理解的基础。一旦出现争议,这些文件也是保护双方权利的法律基础。因此,一定要注意合同文字的简洁、清晰,每个措辞都应该是经过双方充分讨论,以保证对工作范围、采取的工作方式方法,以及双方对相互间的权利和义务的确切理解。

2.必须坚持按法定程序签署合同

委托监理合同的签订,意味着委托代理关系的形成,委托与被委托方的关系也将受到合同的约束。在合同签署过程中,要认真注意合同签订的有关法律问题,对这些问题,一般是由通晓法律的专家或聘请法律顾问指导和协助完成。合同开始执行时,业主应当将自己的授权执行人及其所授予的权力以书面形式通知监理单位,监理单位也应将拟派往该项目工作的总监理工程师及其助手的情况告知业主。在必要时,双方可以聘请法律顾问,以便证实执行委托监理合同的各方都是适宜的。监理合同签署之后,业主应当将委托给监理工程师的权限体现在与承包商签订的工程承包合同中,至少在承包商动工之前要将监理工程师的有关权限书面转达承建单位,为监理工程师的工作创造条件。

3.重视来往函件的处理

来往函件包括业主的变更指令、认可信、答复信、关工程的请示信件等。在监理合同洽商及执行过程中,合同双方通常会用一些函件来确认双方达成的某些口头协议,尽管它们不是具有约束力的正规合同文件,但它可以帮助确认双方的关系,以及双方对项目相关问题理解的一致性,以免将来因分歧而否定口头协议。对业主的任何口头指令,要及时索取书面证据。监理工程师与业主要养成以信件或其他书面形式交往的习惯,这样会减少日后许多不必要的争执。工程实践中的“随便说说,何必当真冶之类的话是经常听到的,但是由“随便说说冶引起的后果却无法查证和追究责任。“立个字据冶,在监理合同执行过程中是非常必要的。对所有的函件都应建立索引存档保存,直到监理工作结束;对所有的回信也应复印留底,甚至信件和信封也要保存(因为信件通常以发出或收到之日起计算答复天数,且以邮戳为准),以备待查。

4.严格控制合同的修改和变更

工程建设中难免出现许多不可预见的事项,因而经常会出现要求修改或变更合同条件的情况。具体可能包括改变工作服务范围、工作深度、工作进程、费用的支付或委托和被委托方各自承担的责任等。特别是当出现需要改变服务范围和费用问题时,监理单位应该坚持要求修改合同,口头协议或者临时性交换函件等都是不可取的。可以采取几种方式对合同进行修正:正式文件,信件协议或委托单。如果变动范围太大,重新制订一个新的合同来取代原有的合同,对双方来说都是好办法。不论是采用什么办法,修改之处一定要便执行,这是避免纠纷、节约时间和资金的需要。如果忽视了这一点,仅仅是表面上通过的修改,就有可能缺乏合法性和可行性。

5.加强合同风险管理

由工程建设周期长,协作单位多,资金投入量大,技术要求严,市场制约性强等特点,使得项目实施的预期结果不易准确预测,风险及损失潜在压力大,因此加强合同的风险管理是非常必要的。监理工程师首先要对合同的风险进行分析,分析评价每一合同条款执行的法律后果将给监理单位带来的风险。特别要慎重分析业主方的有关风险,如业主的资金支付能力、信誉等,应充分了解情况,在合同签订及合同执行过程中采取相应对策,才能免受或少受损失,使建设工程监理工作得以顺利开展。

6.充分利用有效的法律服务

委托监理合同的法律性很强,监理单位必须配备这方面的专家,这样在准备标准合同格式、检查其他人提供的合同文件,以及合同的监督、执行过程中,才不至出现失误。

8.3建设工程施工合同管理

8.3.1建设工程施工合同

1.建设工程施工合同概述

建设工程施工合同即建筑安装工程承包合同,是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目,确定双方权利和义务的协议。在建设领2,习惯将施工合同的当事人称为发包方和承包方,可以认为承包方与承包人、发包方与发包人具有相同的含义。依照施工合同,承包方应完成一定的建筑、安装工程任务,发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。

施工合同是建设工程合同的一种,它与其他建设工程合同一样,是一种双务合同,在订立时也应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。

建设工程施工合同是建设工程的主要合同,是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下,建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的,因此,在建设领2加强对施工合同的管理具有十分重要的意义。国家立法机关、国务院、国家建设行政管理部门都十分重视施工合同的规范工作,1999年3月15日九届全国人大第二次会议通过、1999年10月1日生效实施的《中华人民共和国合同法》对建设工程合同做了专章规定。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》也有许多涉及建设工程施工合同的规定。这些法律是我国建设工程施工合同管理的依据。

施工合同的当事人是发包人和承包人,双方是平等的民事主体。承发包双方签订施工合同,必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时,发包人必须具备组织协调能力;承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。

发包人:可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、国有企业、集体企业、私营企业、经济联合体和社会团体,也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或个人,即一切以协议、法院判决或其他合法完备手续取得甲方的资格,承认全部合同条件,能够而且愿意履行合同规定义务(主要是支付工程价款能力)的合同当事人。与发包人合并的单位、兼并发包人的单位,购买发包人合同和接受发包方出让的单位和人员(即发包人的合法继承人),均可成为发包人,履行合同规定的义务,享有合同规定的权利。发包人既可以是建设单位,也可以是取得建设项目总承包资格的项目总承包单位。

承包人:应是具备与工程相应资质和法人资格的、并被发包人接受的合同当事人及其合法继承人。承包人是施工单位。

在施工合同中,工程师受发包人委托或者委派对合同进行管理,在施工合同管理中具有重要的作用(虽然工程师不是施工合同当事人)。施工合同中的工程师是指监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的负责人,其具体身份和职责由双方在合同中约定。

2.《建设工程施工合同示范文本》简介

根据有关工程建设施工的法律、法规,结合我国工程建设施工的实际情况,并借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同条件(特别是FIDIC土木工程施工合同条件),国家建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日印发了《建设工程施工合同示范文本》(以下简称《施工合同文本》)。《施工合同文本》是对国家建设部、国家工商行政管理局1991年3月31日发布的《建设工程施工合同示范文本》的修订,是各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路、管道的施工和设备安装的合同文本。

(1)《施工合同文本》的组成

《施工合同文本》由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》3部分组成,并附有3个附件:附件一是《承包方承揽工程项目一览表》、附件二是《发包方供应材料设备一览表》、附件三是《房屋建筑工程质量保修书》。

《协议书》是《施工合同文本》中总纲性的文件。虽然其文字量并不大,但它规定了合同当事人双方最主要的权利义务,规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺,并且合同当事人在这份文件上签字盖章,因此具有很高的法律效力。《协议书》的内容包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件及双方的承诺等。

《通用条款》是根据《合同法》、《建筑法》等法律对承发包双方的权利义务作出的规定,除双方协商一致对其中的某些条款做了修改、补充或取消外,双方都必须履行。它是将建设工程施工合同中共性的一些内容抽象出来编写的一份完整的合同文件。《通用条款》具有很强的通用性,基本适用各类建设工程。《通用条款》共有11部分47条组成。这11部分内容是:

词语定义及合同文件;

双方一般权利和义务;

施工组织设计和工期;

质量与检验;

安全施工;

合同价款与支付;

材料设备供应;

工程变更;

竣工验收与结算;

逾违约、索赔和争议;

讹辊辑其他。

考虑到建设工程的内容各不相同,工期、造价也随之变动,承包人、发包人各自的能力、施工现场的环境和条件也各不相同,《通用条款》不能完全适用各个具体工程,因此配之以《专用条款》对其做必要的修改和补充,使《通用条款》和《专用条款》成为双方统一意愿的体现。《专用条款》的条款号与《通用条款》相一致,但主要是空格,由当事人根据工程的具体情况予以明确或者对《通用条款》进行修改、补充。

《施工合同文本》的附件则是对施工合同当事人的权利义务的进一步明确,并且使得施工合同当事人的有关工作一目了然,便执行和管理。

(2)施工合同文件的组成及解释顺序

组成建设工程施工合同的文件包括:

施工合同协议书;

中标通知书;

投标书及其附件;

施工合同专用条款;

施工合同通用条款;

标准、规范及有关技术文件;

图纸;

工程量清单;

工程报价单或预算书。

双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为协议书的组成部分。

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