误区之二:违约是双向选择。现在大学生手里都捏着几份协议书,违约的毕业生也不少,这些学生普遍认为这不是不讲诚信,而是双向选择。这种认识其实是完全错误的。
毕业生和用人单位签的就业协议不是一张废纸,而是具有相应的法律效力,根本不能反悔。一旦给用人单位造成损失必须要承担责任。作为受过高等教育的毕业生,应遵守诚信原则。
三、毕业生不可小觑附加协议
专家指出,以上案例中用人单位之所以能胜诉,关键就在于签订的附加聘用协议,它的合法性是毋庸置疑的,实际上也是最值得所有大学毕业生和用人单位共同关注的地方。因为,受到一些体制、法律等因素的影响,毕业生就业协议书由于是单位、个人、学校三方的协议意向,往往在法律定性上比较复杂,司法介入很难准确严谨。而这个单位的法律意识很清晰,在就业协议书不能明确分清聘用关系(因为报社属于事业单位)的情况下,与学生签订明确的双方聘用补充协议,一下子使这种聘用关系有了清楚实在的约定,也为日后一旦产生纠纷提供了法律保障。
通过这个案例,专家认为,用人单位获得胜诉就是得益于明确劳动关系的协议,所以签订权责分明的协议是对用人单位和毕业生同等重要的事情。特别应提醒毕业生注意,在签订就业协议书时,对附加协议更要认真谨慎,因为这样的协议的法律效力几乎等同于签订劳动合同,一定要仔细斟酌后再签,切不可草率,更不能轻易违约。
(二)劳动合同
《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起正式施行(以下简称《劳动合同法》)。在原《劳动法》基础上完善细化了劳动合同制度,明确了劳动合同双方当事人的权利和义务,更好地保护了劳动者的合法权益,有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。此法作为《劳动法》的重要补充与配合之法,与广大劳动者的切身利益休戚相关。
1.劳动合同的含义
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。
2.为什么要签订劳动合同
首先,签订劳动合同可以有效地维护用人单位和劳动者双方的合法权益。以劳动合同的形式明确双方的权利和义务,使双方之间有了一个具有法律约束力的协议。在劳动过程中,用人单位依据劳动合同管理职工、行使权利和履行义务,职工也可依据劳动合同保护自身的权益、履行相应的义务。
其次,签订劳动合同有利于用人单位自主用人,也有利于劳动者自主选择职业。通过劳动合同期限的约束,用人单位可以按照生产、工作的实际需要合理配置劳动力;劳动者可以根据自己的专长和志趣选择职业和岗位。
3.劳动合同的基本内容
根据《劳动合同法》第十七条规定,劳动合同应当包括以下必备条款:
(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。
(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。
(3)劳动合同期限。
(4)工作内容和工作地点。
(5)工作时间和休息休假。
(6)劳动报酬。
(7)社会保险。
(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护。
(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
4.劳动合同的期限
按照《劳动合同法》的规定,劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种形式。
(1)有固定期限的合同须在合同书中明确合同期限,可以是长期的,如五年以上;也可以是短期的,如一年以下。
(2)无固定期限的劳动合同不确定具体期限,但一般应约定合同终止的条件。
(3)以完成一定工作为期限,即劳动合同双方约定,用人单位招用职工完成一定工作,一旦这一工作完成,劳动合同即终止。
在《劳动合同法》中,特别限制了劳动合同短期化,鼓励劳动合同无固定期限。
《劳动合同法》在限制劳动合同短期化方面主要作了以下几点规定:
(1)强调签订书面合同的重要性。《劳动合同法》规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
(2)规定连续订立两次固定期限劳动合同,续订合同的就应当订立无固定期限劳动合同。
(3)规定终止合同时,用人单位一般情况下应当按照每年1个月的标准向劳动者支付经济补偿,经济补偿最高不超过12个月。
(4)规定在某些特殊情形下(如在该单位连续工作满10年又续订劳动合同的),用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。
旧劳动法律法规规定,只要用人单位不同意签定无固定期限劳动合同,劳动者就不能与用人单位签定无固定期限劳动合同,导致合同终止,用人单位也可不支付经济补偿金。而按《劳动合同法》规定,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,如果劳动者在该用人单位连续工作满10年的;用人单位初次实行劳动合同制度;国有企业改制重新订立劳动合同;劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,劳动者提出与用人单位签定无固定期限劳动合同,用人单位就必须签定。
5.签订劳动合同应遵循的原则
《劳动合同法》第三条规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”其中合法的原则具体表现在三个方面:
(1)当事人必须具备合法的资格。用人单位一方必须是依法成立的企业、事业单位、国家机关、社会团体和个体工商户等;劳动者一方必须是16周岁以上具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民。按照《劳动法》第十五条规定,禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人,文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续。
(2)劳动合同内容合法。即劳动合同的各项条款,包括必备条款和约定条款,都必须符合国家法律、法规的规定。
(3)订立劳动合同的程序和形式必须符合规定。如订立劳动合同应当采取书面的形式等。
平等自愿、协调一致具体是指:平等即订立劳动合同的双方当事人法律地位平等,应以平等的身份签订劳动合同;自愿是指订立劳动合同完全出于当事人的意志,不得使用胁迫和欺诈的手段签订劳动合同;协商一致是指劳动合同的各项条款必须经双方充分协商并达成一致意见。
6.劳动合同有效期内能否变更
劳动合同的变更,是指当劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化,致使原劳动合同的部分条款无法履行时,经劳动合同当事人协商一致,对部分条款进行修改、增加或取消的法律行为。
当事人提出变更劳动合同的时间必须在合同的有效期内。从实际情况看,有下列情况之一的,可以变更劳动合同:
(1)经劳动合同双方当事人协商同意的。
(2)订立劳动合同所依据的法律、法规已被修改或废止,致使原来订立的劳动合同无法全面履行需要修改的。
(3)用人单位经上级主管部门批准和依据政府有关决定,致使生产经营管理发生重大变化的。
(4)用人单位严重亏损,确实无法履行劳动合同的。
(5)因劳动者本人的原因,如身体、技能等发生变化,无法履行原来劳动合同的约定的。
7.劳动合同变更的程序
(1)及时向对方提出变更劳动合同的要求,说明变更劳动合同的理由、内容、条件等。
(2)按期向对方做出答复,即当事人一方得知对方变更劳动合同的要求后,应在对方规定的期限内做出答复,不得对对方提出的要求置之不理。
(3)双方达成书面协议,即当事人双方就变更劳动合同的条款经过协商,取得一致意见,达成变更劳动合同的书面协议。书面协议应指明对哪些条款做出变更,并应说明变更后劳动合同的生效日期。
8.怎样确认无效劳动合同
无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法律、法规规定,不能发生当事人预期的法律后果。
《劳动合同法》第二十六条规定,以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,用人单位免除自己的法定责任、解除劳动者权利,以及违反法律、行政法规强制性规定而订立的劳动合同为无效合同。无效的劳动合同从订立的时候起,就没有法律约束力。
确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
无效劳动合同的确认,经仲裁未引起诉讼的,应当由劳动争议仲裁委员会认定;经仲裁引起诉讼的,由人民法院认定;劳动合同双方当事人或任何其他第三方均无权认定劳动合同无效。
另据《劳动合同法》第二十八条规定,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
9.什么情况下用人单位不得解除、终止劳动合同
根据《劳动合同法》第四十二条规定,除当事人双方协商一致和依据《劳动合同法》可以解除劳动合同的情况外,用人单位在劳动者有下列情形之一时不得解除劳动合同:
(1)从事接触职业病危害的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。
(2)在本单位患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。
(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的。
(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的。
(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的。
(6)法律、行政法规规定的其他情形。
10.什么情况下劳动者可以解除劳动合同
劳动合同是劳动者自愿签订的,当然也有权自愿解除,只要这种解除符合法律、法规的规定并不损害用人单位的权益。根据《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。
(2)未及时足额支付劳动报酬的。
(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的。
(5)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的。
(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
劳动者要求解除劳动合同,提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。
11.什么情况下用人单位可以解除劳动合同
与劳动者享有的权利一样,用人单位认为劳动者违反了法律、法规且不符合自身的要求,也可以提出解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(1)在试用期间被证明不符合录用条件的。
(2)严重违反用人单位的规章制度的。
(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的。
(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。
(5)被依法追究刑事责任的。
12.什么是劳动合同的违约,用人单位和劳动者违约应如何处理
劳动合同的违约,是指劳动合同的一方当事人故意或过失违反劳动合同,致使劳动合同不能履行或不能完全履行的行为。
违反劳动合同约定的行为,应根据法律、法规的规定承担相应的法律后果。企业违约,应根据具体情形承担赔偿责任、行政责任(如行政处罚、责令改正等)。主要包括以下内容:
(1)用人单位故意拖延不订立劳动合同或违反法定或约定的条件解除劳动合同。
(2)用人单位支付的工资违约或低于当地最低工资标准。
(3)用人单位违反法律法规规定和劳动合同的约定,不支付或拖延劳动者工资报酬。
(4)用人单位未按照法律法规的规定,解除劳动合同后未支付劳动者经济补偿金。
(5)用人单位违法延长劳动者工作时间。
(6)由于用人单位的原因订立无效劳动合同,对劳动者造成的损害。
(7)用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应依法承担连带赔偿责任。
劳动者违约,对用人单位造成经济损失的,应依法承担赔偿责任。劳动者违约有两种情形:
(1)劳动者违反《劳动法》规定的条件解除劳动合同。
(2)劳动者违反劳动合同约定的保密事项。
13.赔偿损失