2.传闻证据排除规则
传闻证据排除规则是英美证据法中最重要的排除规则之一。在采取当事人主义诉讼模式的国家,因重视证据的真实可靠性而排除缺乏可信性的证据材料,使其根本不能作为证据使用,故而设立了传闻证据排除规则。依据该规则,传闻证据一般不具有可采性。如《美国联邦证据规则》第802条规定:“传闻证据,除本证据规则或其他由联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外,不能采纳。”卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社1996年2月第1版,第120页。那么,何谓传闻证据?“最为广义的普通法(与成文法不同的判例法)中传闻证据的定义是:在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或做出的,被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实,一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为”。[美]乔恩·R·华尔兹著,何家弘等译:《刑事证据大全》,中国人民公安大学1993年3月第1版,第81页。据此定义,传闻证据的形式表现可以是口头的陈述、书面形式、有意识的非语言行为(如手势)和无意识的非语言行为(如因恐惧而发出的尖叫,因本能而颤抖),但无意识非语言行为已不构成陈述,不再适用传闻证据排除规则。其意即传闻证据乃指证人的陈述不是陈述其亲身经历的事实,而只是将他人的陈述在法庭上提出,作为自己作证的证言。所谓传闻证据排除规则是指将这些缺乏确实性或可行性或具有很大误传危险性的传闻证据排除,使其不能成为定案的依据。
传闻证据排除规则的要求是:一方面,要求证人就某一事实作证时,必须是就自己亲自感知的事实情况进行陈述,如果陈述者陈述的是由他人就该事实亲自感知的情况的,就属于传闻证据,不能作为证据使用。另一方面,要求直接感知案件情况的证人必须出庭作证。因为证言必须直接在法庭上陈述,无论是口头还是书面转述他人陈述都是属于间接提出证据,当属传闻证据。如果陈述者本人不到庭,则无法当面向陈述者发问,法官不能获取陈述人的态度、表情、姿态等情况以综合判断其陈述内容的真实性,还无法实现“与对方证人对质”规定的这一被告人享有的宪法性权利保障。
因此,如要实现辩论式诉讼宗旨,则应当贯彻传闻证据排除规则。
但由于认定案件事实的复杂性和收集证据的艰难性,绝对贯彻传闻证据排除规则将可能导致抛弃许多证据而使有些案件事实无法认定,审判无法进行,或查明真相的成本过大,故传闻证据排除规则经过许多年的发展和司法实践,其适用的例外情形和限制适用情形越来越多,大大挤缩了该规则的适用范围。就该规则的近代变化来看,在英美法系国家,传闻证据排除规则的一般适用已有所松动,尤其是在民事诉讼中,越来越多的书面证据开始具有可采性。但这种松动趋势不是对该规则的否定,而是一种缓解或修正。该规则所具有的深厚的法理价值内涵是不能忽视的。
传闻证据排除规则适用的例外情形:
在普通法的发展历史上,一些传闻证据的可采性相继被判例法所肯定,形成了传闻证据排除规则的例外。大陆法系国家借鉴传闻证据规则的合理内核,在排除庭审期日以外的陈述的同时,也规定了必要的例外。在法定例外情况下,传闻证据可被采纳。下面对传闻证据排除规则的例外作概括性介绍。
《美国联邦证据规则》第803条和第804条规定了两种例外:一种是无条件的例外,另一种是附条件的例外。所谓无条件的例外,是指即使在直接感知案件事实的人可以作证的情况下,这些证据也不受传闻证据规则的排除,仍可以采纳这些证据,这些证据具备证据能力。属于这类传闻证据的有24种,如陈述者在事发当时或时隔不久作出的关于该事件的陈述;陈述者就令人吃惊的事件在极度兴奋或受刺激的状态中所作的发泄性陈述;证人亲身经历但已不能充分回忆时,其记忆犹新时所作的记录;属于商业、协会等日常业务活动的记录档案;关于出生、死亡、婚姻等重要的统计资料等等。所谓附条件的例外,是指在直接感知案件事实的人不能出庭作证时方可采纳的传闻证据。即这类传闻证据是否具有证据能力取决于直接感知案件事实的人能否出庭作证。能出庭作证时,传闻证据不具有可采性,也就无证据能力。不能出庭作证时,传闻证据具有可采性,也就具有证据能力。这类证据有五种,即先前证词、临终遗言、对己不利的陈述、关于个人和家庭历史的陈述和其他例外。如先前证词是指在前一诉讼程序中被提出并被证明的证人证言,当后一程序中存在证人不能出庭作证时,可在后一程序中适用,此为传闻证据,但不受传闻证据排除规则的排除,即为排除规则的例外。所谓临终遗言是指在普通法中,遭受谋杀的被害者就谋杀案件庭外陈述凶手的名字,或极为详细地描述凶手特征的情况。普通法上临终遗言的传闻例外仅限于此。这是因为普通法中一般认为临终遗言的可靠性具有内在的保证,没有必要进行交叉询问。临终遗言的传闻例外后被扩大到民事案件,而且刑事上不再限于谋杀案件。而且,受害者的所谓遗言陈述被作为证据提出时,不再要求受害者必须死亡,但必须具有不能作证的情形。
3.自白任意性规则(又称非任意自白排除规则)
自白任意性规则是英美证据法的一项传统证据法则。其任意性自白有广义和狭义之分。狭义的自白是指刑事被告人在法庭审判中对犯罪事实的自认。由于英美国家的刑事诉讼实行有罪答辩制度,如果被追诉人在法庭上选择了有罪答辩,则法庭将径行进入量刑程序。所以,强调被追诉人自白的任意性。广义的自白则是指被告人在法庭审判外所作的关于犯罪的承认。只有当法庭审判外的自白,在审判中又被被告人否认的,对方当事人如果要将之作为证据,才发生是否有证据能力的问题。即自白必须基于被追诉人自由意志而作出,必须不是追诉机关强迫所获得,才可以成为合法的证据。
自白任意性规则的发展演变,由最初基于证明力的考虑,排除虚假陈述发展到对被追诉人人权问题的重视以及对程序违法性的关注。在英国诉沃利克沙尔案件中(1783年),法院认为“供认被当作证据而被采证,或者由于不能采证而被驳回,考虑的是这些供认是否值得相信。”在美国,任意法则与沉默权联系在一起,《美国联邦宪法》第五修正案规定:“人民……不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪。”20世纪40年代后,美国强调正当程序理念,关注取得被追诉人有罪陈述时程序是否违法的问题,即如果口供是在将被告延长拘禁期内取得或侵犯了其律师帮助权,或未遵守沉默权告知义务,不问此项自白的可信性与自愿性如何,均不得采用。第二次世界大战以后,日本以美国为样本制定了宪法和刑事诉讼法,在立法上正式确认了自白任意规则。根据日本法律和判例,下述自白不具有可采性:①出于强制、拷问或胁迫的自白;②经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白;③通过其他方法取得的,怀疑不是基于被追诉人自由意志所作的自白。
大陆法系国家虽不实行自白任意规则,但也严厉禁止以非法的手段逼取被追诉人口供以保障其供述的自愿性,且反对仅以口供定罪。而且,大陆法系国家开始借鉴英美法系国家的作法,注意通过排除用非法手段(如刑讯逼供、欺骗、引诱、折磨、疲劳战术、服用药物等等方法)获得的口供,以从源头上阻止警察违法取证。
4.非法证据排除规则
所谓非法证据排除规则是指除法律另有规定外,凡是以违法的方法取得的证据材料不具有证据能力,不能成为定案的依据。非法证据大体分为两大类:一类是以非法的方法取得的言词证据,另一类是以非法的方法取得的实物证据。非法取得的证据材料,是否具有证据能力,是否可作为对被告人定罪的依据,是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。所以,许多国家在对待这两类证据适用排除规则时的价值取向和处置上是有差异的,甚至差异很大。
(1)非法取得的言词证据的排除问题
当今世界各国普遍的作法是禁止将刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法取得的被告人的口供或其他言词证据作为证据使用。联合国刑事司法准则体系中确立的非法证据排除规则目前只包括非法取得的言词证据,而不包括非法取得的实物证据。陈光中、丹尼尔·普瑞方廷(加)主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社,1998年11月第1版,第262页。对非法取得的言词证据应予以排除,是国际社会确立的关于非法证据排除规则的最低限度标准,这一标准为各国所普遍接受和适用,该规则确立与适用的基本价值取向的重心在于人权保障。且非法方法取得的口供或其他言词证据可靠性差,可能妨碍确认案件的客观真实,所以应予以排除。而且非法取得的口供还违背了自白任意性规则,其因陈述不是出于陈述人自由意志的自白,故应当绝对排除。大陆法系和英美法系一般都认为非法取得的口供或言词证据不具有证据能力。
(2)非法取得的实物证据的排除问题
所谓非法取得的实物证据是指非法搜查、扣押取得的实物证据。对非法搜查、扣押取得的实物证据是否排除,各国所持的态度有所不同,多以不同的利益价值取向原则来作取舍。美国是严格排除非法物证的国家。非法证据排除规则在20世纪初最早在美国以判例法形式产生、确立和发展。美国联邦宪法第四修正案规定:“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。”非法取得的实物证据应排除,是从这一宪法修正案为根据。1886年,美国联邦最高法院审理了博伊德诉美国案,首先确立了非法证据应排除的规则,即“凡联邦官员违反第四条修正案的规定,对被告人身体或财产进行搜查、扣押,因此所获资料,在联邦最高法院不得作为不利于被告的证据。”②李心鉴著:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社,1992年8月第1版,第284页。后在1904年的亚当斯诉纽约一案中,曾放弃这一规则。但在1914年威克斯诉美国一案中又最终确立了这一规则,美国联邦最高法院指出“该院对联邦官员违法搜查、扣押所得证据予以排除,不得引用”。然而这一规则确立时只适用于联邦法院和联邦官员,不适用于各州法院和官员,1961年的马普案,美国联邦最高法院作出了具有历史意义的裁定:非法证据排除规则也适用于各州法院的诉讼。从马普案开始,非法证据排除规则在全美国联邦和州法院的刑事审判中均适用,即此规则在美国得以全面确立和适用。美国确立该规则的利益权衡倾向在于阻止警察的违法行为,注重人权保障和司法程序正当性的实现。后来,随着犯罪活动越来越猖獗,有力打击惩罚犯罪之必须以及增加该规则的执行价值,“排除规则的例外”被确立。如“最终或必然发现的例外”、“善意例外”。前者是指起诉方只要能够以有力的证据证明,即使不采取非法手段,非法取得的证据最终或必然也能够以合法手段取得,则该证据具有可采性。后者是指警察是善意的而不是故意的违法而取得的证据,应具有可采性,不适用非法证据排除规则。这些例外情形的确立,一方面彰显美国在刑事司法领域对人权保障的极至化向关注有效惩治犯罪的利益平衡化方向作适度倾斜;另一方面,也可大大增加“排除规则”本身的司法执行价值,从而使该规则的适用具有一定的弹性和张力,不因以“保障”之极端化而过分造成“让犯罪分子逍遥法外”。
英国、德国和法国等西方国家与美国的态度有区别,这些国家并不一般的排斥违法取得的物证,而是注意违法的严重程度以及排除违法证据对国家利益的损害程度,进行利益权衡,同时赋予法官一定程度的对于证据取舍的自由裁量权。当然,由于价值观念的差别等原因,这些国家对违法证据取舍的倾向性有一定的区别。徐静村主编:《刑事诉讼法学》(修订本),法律出版社1999年版,第186页。