口述者的署名权特别需要保护。现在许多书刊在发表民间文学作品时不注明流传地区，更不注明口述者的情况，这不仅违背科学规范，也侵犯了口述者和来源地的知识产权。民间文学的知识产权主体应该包括口述者、记录者、集体知识产权，缺一不可。集体部分与民间艺术的知识产权一样，可以同样对待。在向文化部门缴纳了集体知识产权的费税之后，记录者和口述者的知识产权收益如何分配，要有明确规定。还有对民间文学的改编，改编者对作品的许多加工，有了更多的创造性。改编者的所得比例，应视情况和记录者相同或更高一些。此外，还有根据民间文学作品进行的再创作，其中个人创作成分更多，我们应该尊重他创作的知识产权。但同时不能忽视对民间文学原作知识产权的尊重。就像小说改编成影视剧一样，根据民间文学作品改编的电影和电视剧，必须向原记录者、口述者、有关的文化部门付给改编作品的版权费，并要在各个方面都尊重民间文学原作的知识产权，不能胡编乱改。民间文学艺术作品的知识产权期限，属于个人的，应限于权利人去世之后的50年之内。属于集体的则应该是无限期的，永久的。另外，民间文艺知识产权的立法是一个全新的事情，为慎重起见，也可以先在某些地区试行，成熟后再正式立法。
摄影
9.摄影作品著作权与他人权利的冲突与解决
吴伟光
（清华大学教授）
1.摄影作品的著作权应如何确定
根据我国《著作权法》以及相关法律的规定，摄影作品是受《著作权法》保护的。在摄影作品中，对于图片内容的设计、选择、编排或者完善等创作活动一般是由摄影师完成的，也就是说摄影师对作品的创作贡献出了智力劳动，那么该摄影师便是该摄影作品的作者，就是著作权人。
同样的道理，如果该摄影作品是由多人共同完成的，即这些人对该作品都有智力劳动的投入，那么这些人对该作品都有著作权，这些人称为合作作者。例如，在人像摄影中，如果人像模特只是依照摄影师的要求进行服装的搭配和姿态的选择等，比较被动地依照摄影师的指挥来进行拍摄，那么一般认为该人像模特对该摄影作品没有智力贡献，因而也就不能成为著作权人之一；但是，如果该人像模特不仅仅作为模特出现，而且与该摄影师共同对摄影作品的主题、内容、选景、姿势或者色彩等内容进行了研究、探讨和策划等，即对该作品有智力劳动的投入，那么该人像模特可能会成为著作权人之一，即与该摄影师共同对该作品享有著作权。
著作权人的著作权中除了署名权、发表权和修改与保持作品完整权作为精神权利不能通过协议转让之外，其他的经济权利都可以通过协议转让。这意味着如果在作品创作之前或者之后，摄影师能和其他有可能成为著作权人的参与创作的人员，例如人像模特签订一个协议，表明这些人都将其有可能具有的著作权转让给该摄影师，那么该摄影师便可以独自获得该作品的经济权利，而不再需要其他著作权人的许可来行使该摄影作品的经济权利了。
2.摄影作品的著作权人与他人权利的冲突应如何解决作为著作权人的作者对该摄影作品享有署名权、发表权、修改权、复制权、发行权、展览权、广播权、信息网络传播权、改编权和汇编权等。即根据这些权利，未经著作权人许可他人不得以上述方式使用该摄影作品；通过赋予著作权人这些权利使得著作权人有通过许可他人使用其作品而获得报酬的能力，从而对他们智力劳动给予回报，并激励他们继续进行文学艺术创作。但是，著作权人在行使自己的权利的同时又不能侵犯他人的权利，即不能与他人权利冲突，因为权利人的民事权利都是平等的，权利人之间有义务相互尊重和礼让。在摄影作品中可能发生的权利冲突主要有两种：一是与其他著作权的冲突；二是与他人的人格权，例如肖像权和名誉权的冲突。
与他人的著作权相冲突是指摄影师在进行摄影作品创作时使用了他人具有著作权保护的作品，那么该摄影师之后以复制、发行、展览或者网络传播等方式使用自己的作品或者许可第三人使用自己的作品时就有可能同时侵犯了他人的著作权。例如，摄影师在以具有著作权保护的建筑物外形作为主要拍摄对象时，这些作品可能是在黎明、黄昏或者雪后经过光、影和色彩等设计而创作出的富有美感的作品，该摄影师对这些摄影作品本身具有著作权，但是这些建筑物的设计者本身对这些建筑物外形具有著作权。因此，摄影师的作品中实际使用了他人享有著作权的作品。这时该摄影师使用或者许可他人使用其摄影作品时则应该得到该建筑物著作权人的同意，否则可能构成侵权。与他人的人格权，例如肖像权或者名誉权相冲突是指根据我国民事法律，公民对其肖像具有肖像权，未经其许可，他人不得以营利为目的使用公民的肖像。在人像摄影中，摄影师以人像模特为主体进行作品创作在大多数情况下必然使用模特的肖像，这时摄影师的作品中已经包含了模特的肖像权的客体。如果摄影师使用或者许可他人使用自己的摄影作品，则可能构成以营利为目的使用该模特的肖像，则会侵犯其肖像权。著名模特汤加丽与摄影师张旭龙的纠纷主要就是汤加丽的肖像权与张旭龙的著作权之间的冲突。如果摄影作品中涉及被摄公民的隐私等内容或者将该摄影作品使用到了不恰当的地方，例如不健康的网站或者负面内容的版面上，则会构成侵犯该公民的隐私权或者名誉权。如果被摄对象是未成年人，由于对未成年人人格权保护更加重要，则构成侵权的可能性更大。
为了避免造成权利冲突，摄影师可以在拍摄之前或者之后与模特或者其他被摄公民达成书面协议，明确告知该作品的内容和使用方式，努力征得对方的同意；如果被摄对象是未成年人，则要征得其监护人的同意，如其父母亲。尽管根据我国民事法律，人格权是不能转让、放弃和买卖的，这意味着即使摄影师向对方支付了报酬以征得其同意，对方也可以反悔。但是，这种明确的同意或者协议对摄影师还是有保护的。首先，在对方反悔的情况下，如果摄影师及时停止了对该作品的使用，一般就不应该让对方再承担赔偿责任；其次，如果对方反悔，则应该将从摄影师处获得的收益适当地退回给摄影师，这在一定程度上限制了对方的无端反悔；第三，对方同意之后再次反悔的行为会对对方的信誉造成影响，并在道德上有歉疚感，使得其他摄影师对其雇用受到影响。
例如在汤加丽案中，如果摄影师在拍摄之前或者之后能够与其就作品的出版发行达成协议，并且对其中的收益有明确的分配原则，则双方发生纠纷的可能性会大大降低；也能避免由于双方权利冲突而导致的作品出版发行的相互牵制，从而可以实现利益的更大化。
杂技
10.魔术作品应如何保护
张绍忠
（西南政法大学法学院）
魔术是一种制造假象引起观众错觉的神奇视觉艺术。随着魔术艺术在国内演出市场的火热，其引起的各种权益纠纷也越来越多。那么魔术在法律上到底是用何种手段来保护呢？由于魔术本身具有不可公开的秘密性特质，导致法律上存在诸多尚未解决的难题。目前，关于如何保护魔术作品有下列主要观点。
有观点认为，魔术应受《反不正当竞争法》保护。该观点认为魔术作品构成商业秘密，魔术师的创作表演符合商业秘密的特征。首先，魔术师都会采取足够的措施来保守自己的秘密，对外界始终守口如瓶。其次，魔术师能够通过反复演出获得源源不断的经济利益，实现可观的收入预期。再次，独特性也称新颖性，指优秀的魔术作品往往为魔术师自己独创的成果。如大卫·科波菲尔的穿越长城、自由女神像消失，刘谦春晚上的硬币进杯，等等。这也印证魔术作品只有具备了极强的新颖独特性才会使观众好奇心得到满足，并且使魔术师在同行内保持竞争力。
也有人认为魔术受《著作权法》保护。《著作权法实施条例》规定：杂技艺术作品是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。我国是将魔术纳入到杂技作品的范畴予以保护，但杂技本身是没有秘密可言的，相反还鼓励其他同行对其中的高难技巧动作进行模仿，但体现魔术作品生命力特征——神秘性就使得其与一般杂技作品严格区分开。遗憾的是，此观点仅仅强调要加大对魔术进行知识产权上的法律保护，而并未明确保护的具体方式。
实际上，上述观点都有一定合理性，但保护的方法和力度存在问题，不能进行全面、有效保护。其中，前一种观点纯粹从商业秘密角度保护，缺乏全面性，同时力度也没有《著作权法》保护强；后一种观点是《著作权法》修订时新增内容，当时有些全国人大代表强烈要求写上杂技，说杂技是我国传统艺术，在国际上多次获奖，表演中糅入很强的艺术元素，应当受《著作权法》保护。这样，魔术就作为杂技的二级分支写入《著作权法》。但人大代表们或许并没有真正理解用《著作权法》到底去保护魔术的什么权利，导致《著作权法》尚处于提及并未落实到具体操作层面。
从魔术专业本身的角度看，其实“魔术”是个上位概念，我们分析实践中出现的各类侵权行为实际是对魔术组成部分的侵犯。首先，魔术作品的表演适用《著作权法》保护。魔术师的表演是通过一系列合乎逻辑的流程动作最后产生一个反逻辑的结果。其中魔术师表演所采用的操作步骤、流程环节就是《著作权法》要保护的客体。换言之，可以把魔术师的表演流程具体化为几个核心关键动作，这是受保护的，其他魔术师不得照搬。但这并不意味着其他魔术师就不能再表演相同魔术了。大卫可以表演空中飞翔，其他人同样可表演这个魔术，但不能采用与大卫一样的动作和流程。需要指出的是表演中不可避免地会用到一定数量的相同动作，至于多大程度相同是照搬的侵权行为，尺度把握应由法官来具体裁量。
其次，魔术道具适用商业秘密保护。这可分两方面来阐述。一方面，如果魔术师发明了一项新的道具，并且可能会产生较大影响，通常魔术师都会采取极为严格的保密措施。除了自己表演外，绝不会对外界及同行泄密，直到其认为这项新魔术的表演黄金期过了，才会将道具对外销售。另一方面，当魔术师许可生产厂家制造并销售自己的道具时，可视为魔术师将秘密许可给厂家使用，而厂家卖给顾客时，又可视为再一次许可使用商业秘密。因此，与魔术师合作的道具厂商在向顾客销售时可以与顾客约定适用《合同法》第三百四十八条有关技术秘密转让受让人应当承担保密的义务，这样顾客就无法向他人泄密或自行仿制了。厂家出售时可以在发票上注明，或在销售合同中写明，还可以在道具说明书中表明禁止泄密和仿制的规定。
再次，魔术师的表演权适用邻接权保护。从我国《著作权法》规定来看，表演者是演员或者其他表演文学、艺术作品的人。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》规定：表演者指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或其他方式表演文学或艺术作品或民间艺术作品的其他人员。因此，魔术师当然属于表演者范畴，也就受到邻接权保护。但有观点认为，未经魔术师许可现场直播或者进行录音录像的行为侵犯的不是魔术师作为“表演者”的权利，而是其肖像权或者隐私权，魔术师可借助民法通则的有关规定来保护。笔者不赞同此观点，邻接权是指作品传播者对其传播作品过程中所做出的创造性劳动成果所享有的权利。表演者对自己的表演除了拥有财产权外，还有权保护自己人格利益不受损害。该观点实际上是把邻接权保护降格为民法通则保护，缩小了权利保护范围。所以魔术师的表演利益应用邻接权予以保护。
总之，魔术表演的法律保障是个较为复杂的问题。传统方法主要是魔术师行业自律及作为商业秘密保护，现代版权法诞生为魔术保护提供了新的途径。但在具体保护方法出台前，我们可以采用上述区分不同部分予以分别保护的法律途径。
网络
11.视频分享网站传播影视作品的著作权问题
孙建红
（北京市北斗鼎铭律师事务所律师）
影视作品被侵权盗版已成为影视行业的公害，网络传播影视节目及其引发的著作权纠纷在最近几年呈不断蔓延之势。在过去的几年中，笔者代理了较多的影视作品网络侵权案件，通过本文对其中一些问题的思考和分析，希望引起影视界的进一步关注，并期待出现有效的解决方法。
