为了解决两岸协助调查取证证据能力问题，两岸也进行了一些积极探索，主要有如下几种方式。第一种方式是台湾司法实践中确立证据能力认定放宽及证明力判断从严原则。台湾“最高法院”在2009年“台上字第7049号判决”中赋予境外取证的证据能力，指出“由法院依法益权衡法则处理之理论，倘被告在我国境外犯重罪，遭诉于我国有管辖权之法院，而其相关之共犯或证人则先在外国法院受审或作证，如该国与我国签定有司法互助之条约或协议，且本互惠原则，亦承认我国法官依法之诉讼行为效力，可依同法第159条之1第1项规定，认该被告以外之人在该国法院之供述，具有证据能力。除此之外，所为之供述，若与其人嗣在我国法院审理中到庭受讯问之陈述不符，而该先前之陈述具有较为可信之特别情况，且为证明被告犯罪事实存否所必要，我国法院复认为先前陈述所处之环境与附随条件，足保任意性无虞而适当时，该外国法院制作之笔录，仍可赋予证据能力，否则任令正义不彰，不啻违反刑事诉讼之最终目的，亦不合证据能力之认定标准不妨放宽，证明力之判断要求乃须从严之大原则”。
虽然两岸协助调查取证不同于国际协助调查取证，但“本诸证据能力之认定可得放宽，证明力之判断要求须从严之原则，以及为兼顾实务之需要，透过刑事司法互助管道取得证据数据，在实务运作过程中，是可撷取本判决精髓，依循证据资料愈丰富，愈有助于发现真实、实现正义之理念；体察当事人之证据处分权，于法院认为适当之情形下，传闻资料许为适格之证据；参酌法院依法益权衡法则处理之理论，确保境外所取得证据证据能力”。第二种方式扩展己方调查人员赴对方法域直接取证方式。两岸调查人员在对方并无执法权，其公职身份亦应限制在本区域内部，其在对方法域内的身份与一般居民并无差别。即便基于刑事司法合作，允许一方调查人员在另一方区域内进行询问等取证行为，也只能以该区域相关机关名义进行，其身份并非是“公务人员”，而只是“在场人员”。
虽然依此方式取得的证据仍然属于传闻证据，也并非“在检察事务官、司法警察官或司法警察”等“公务人员”制作的公文书，但由于己方调查人员在场，在法院对该类证据审查时该调查人员可就取证方式是否合法等事项进行证明，以增强传闻证据的可信性。如在台湾与澳门协助侦办“0429专案”中，台湾法院确认该案犯罪嫌疑人之一的陈嘉雄于澳门接受台湾警方询问的警询笔录具有证据效力的重要原因就在于有台湾警方在场，消除了台湾法院对于非法取证等顾虑。台湾高等法院在2006年度“瞩上重诉字第3号刑事判决”中指出：“查共同被告陈嘉雄于司法警察调查中之供述，故为审判外之言词陈述，惟其因在境外之澳门地区经当地司法警察机关查获后，现羁押于澳门监狱，由澳门特别行政区检察院侦查中，是原审及本院事实上无法传唤其到庭讯问，而被告陈嘉雄在澳门司法警察局接受台北县政府警察局板桥分局员警询问，询问过程当地之澳门司法警察亦陪同当场制作笔录，被告陈嘉雄之供述系出于其自由意志等事实，业据证人陈荣顺即制作笔录之员警与原审审理时结证属实，是被告陈嘉雄当时陈述时之外部客观情况值得信用保障，即并未受到其他外力之影响而可信……”第三种方式为扩大证人赴对方出庭渠道。两岸法律中都要求证人应当出庭作证，台湾2003年后确立了对证人的诘问与反诘问规则，未经反诘问的传闻证据除法律规定情形外不具有证据效力。
台湾关于大陆协助调查获取证据能力问题的争论主要在于能否适用传闻证据例外规则。那么，如果扩大两岸人员对对方地区出庭作证渠道，这一问题自然可以克服。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中也规定了赴对方出庭作证制度，未来两岸可就该制度进行深入合作以破解两岸协助调查取证获取证据能力的困境。
四、两岸协助调查取证的程序
协助调查取证的程序主要包括请求提出、审查、执行和反馈四部分。
第一，请求的提出。一方需要对方协助调查取证时，应填写《（海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议）调查取证请求书》并附相关材料层报至《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》确立的己方联络人，联络人审查完毕后应立即转送对方的协议联络人。如果情势紧急，经对方主管部门同意后，也可以通过电话、口头、传真、电子邮件或其他适当方式提出，但应于事后立即提交请求书。为保障协助调查取证申请的顺利实现，在向对方联络人提出请求时，己方联络人首先应当审查。经审查认为欠缺相关材料、内容或者认为不需要请求台湾地区协助调查取证的，应当立即告知提出请求申请补充相关材料、内容或者在说明理由后将材料退回。
第二，请求的审查。在收到对方联络转交的申请书后，协议联络人应当进行审查，主要包括形式审查和实质审查两方面内容。形式审查主要是对材料是否完整、手续是否完备等进行审查；实质审查则是针对内容的审查，如是否违背《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的规定等。经审查认为可以协助调查取证的，应当立即转送相关业务部门办理；经审查认为欠缺相关材料、内容或者认为不宜协助调查取证的，协议联络人应当立即向对方联络人说明情况并告知其补充相关材料、内容或者将材料送还。
这里需要进一步探讨的是实质审查的内容。实质审查的依据主要是《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第8条的规定：“受请求方在不违反己方规定前提下，应尽量依请求方要求之形式提供协助。”除此之外，两岸协助调查取证也存在一定的限制，具体来说主要包括如下五项内容。
（1）协助调查取证的案件只能是普通犯罪案件，而非政治犯罪案件、军事犯罪案件等具有较强政治敏感性的刑事案件。虽然大陆很多学者都主张在区际司法中应该限制或抛弃政治犯罪、军事犯罪等概念，而且在国际委托调查取证中也存在一些同意放弃政治犯罪、军事犯罪原则的案例，但笔者认为，在两岸关系复杂多变的当下，我们不宜将协助调查取证扩展至政治犯罪、军事犯罪等案件中去。两岸关系尚未实现正常化，在台湾也存在一大批从事危害大陆国家安全的敌对分子和组织。如果两岸允许在政治犯罪、军事犯罪等案件进行协助调查，由于这些问题具有很强的政治敏感性，如“法轮功”组织等，如果处理不慎很容易对两岸关系产生负面影响。因此，当前两岸协助调查取证仍应限制在普通刑事案件。
（2）双重犯罪原则。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中并未规定两岸协助调查取证时应满足双重犯罪原则，但两岸在各自出台的规定中确立了该原则。如大陆《最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》第16条第3款规定：“台湾地区调查取证请求书所述的犯罪事实，依照大陆法律规定不认为涉嫌犯罪的，人民法院不予协助，但有重大社会危害并经双方业务主管部门同意予以个案协助的除外”；台湾“海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点”第7条第（二）项也明确“请求书所述之事实，依台湾地区法律认为未涉嫌犯罪”是“不予协助”的理由之一。虽然两岸协助调查取证应否适用双重犯罪原则存在争议，但总体上来看，该规定与整个《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中反映的基本思路是一致的。为了避免条文的过分僵硬，两岸还规定了“不构成犯罪但有重大社会危害并经双方业务主管部门同意”时双方可以进行“个案协助”。
（3）不得违背己方法律和相关规定和社会公共秩序保留原则。该原则来源于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第15条的“不予协助”规定，即“双方同意因请求内容不符合己方规定或执行请求将损害己方公共秩序或善良风俗等情形，得不予协助，并向对方说明”。社会公共秩序保留（或曰公序良俗）主要在民商事领域中特别是国际私法中使用，由于刑事法领域中坚持法定原则，社会公共秩序保留的适用被严格限制。但司法本身无法脱离民众基础，而且两岸事务关涉两岸民众基本利益，所以，在两岸协助调查取证时也无法完全排除社会公共秩序的适用。
（4）不得妨碍正在进行的诉讼程序。《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第8条第3款规定：“受请求方协助取得相关证据资料，应及时移交请求方。但受请求方已进行侦查、起诉或审判程序者，不在此限。”除上述情形外，为“避免上开要件于具体个案中未臻周延”，台湾“海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点”又规定一条兜底条款：“有其他情事认有拒绝或暂缓提供协助之必要。”
第三，请求的执行。在接到己方协议联络人协助执行对方调查取证请求的通知后，相关业务部门应当立即执行，并将调查取证结果及时报送己方协议联络人。如《最高人民法院关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》第20条第2款规定：“具体办理调查取证司法互助案件的人民法院应当在收到高级人民法院转送的材料之日起五个工作日内，以‘协助台湾地区民事（刑事、行政诉讼）调查取证’案由立案，指定专人办理，并应当自立案之日起一个月内完成协助调查取证，最迟不得超过三个月。因故不能在期限届满前完成的，应当提前函告高级人民法院，并由高级人民法院转报最高人民法院。”
第四，执行的反馈。受请求方协助取得相关证据资料后或无法取得相关证据资料的，应当及时移交请求方或及时通知请求方。如台湾“海峡两岸调查取证及罪赃移交作业要点”第12条规定：“检察机关于执行完毕后，应尽速将办理结果检附结果通报书陈报法务部转交大陆地区主管部门。”
论对台湾地区法院裁判认可的效力
张自合
摘要：不同的承认模式决定了经承认的域外法院判决在本地的效力对象与效力基准。在形式审查制模式下，承认域外法院的判决，承认的对象不是该判决整体，而是仅仅承认该判决的形成力、既判力等实质效力，效力范围一般采用重叠考量说。在两岸法院裁判认可制度方面，两岸均采用的是形式审查制，等同效力说的观点并不适合作为经认可的台湾法院裁判在大陆的效力基准，大陆应当用重叠考量说的理论来完善经认可的台湾法院裁判效力基准的制度设计。
关键词：区际司法协助 裁定认可与执行 既判力 执行力 重叠考量说
1992年我国台湾地区颁行“台湾地区与大陆地区人民关系条例”（以下简称“两岸人民关系条例”）以后，台湾地区实务上将大陆人民法院作出的判决、裁定纳入认可的范围，但并没有认可支付令和法院调解书。一直以来，台湾地区法院裁定认可了大量大陆人民法院作出的离婚判决，均未进行实质审查，实际上是认可了大陆人民法院判决的形成力、既判力等效力。其推理方法是：外国判决除非构成“民事诉讼法”第402条各款事由，否则当然具有与台湾地区法院确定判决同一之效力，依举轻以明重之法理，大陆地区判决经台湾地区法院依“两岸人民关系条例”第74条裁定予以认可后，自应同样与台湾地区确定判决有同一之效力。但2007年以来，台湾地区“最高法院”通过2007年度“台上第2531号民事判决”、2008年度“台上第2258号民事判决”和2008年度“台上第2376号民事判决”等一系列判决，明确提出了“经台湾地区法院裁定认可之大陆民事确定裁判，应只具有执行力而无与台湾地区法院确定判决同一效力之既判力”的见解。其主要依据在于：“两岸人民关系条例”第74条并未明定在大陆地区作成之民事确定裁判与确定判决有同一之效力，大陆地区民事确定裁判非台湾确定终局判决可比。另一种为此见解背书的观点推理方法大致是：大陆判决本身没有既判力，因此在台湾获认可后也无既判力。应该说，台湾地区“最高法院”的这一见解既不符合大陆判决有既判力的事实，也不符合“两岸人民关系条例”第74条的规定内涵，架空了该条第一款关于裁定认可的内容，受到了两岸理论界和实务界的广泛批评。不过，这一见解引申出的对域外判决认可的效力问题值得深入研究，同时需要反思大陆关于经认可的域外法院判决的效力对象和效力的规定。本文拟通过对域外法院裁判承认内涵和效力的分析，对人民法院认可台湾地区法院裁判之后的效力提出建议。
