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第16章 农村土地承包法规政策(3)

29.关于承包合同的主要条款有哪些?

《农村土地承包法》第二十一条第二款规定:“承包合同一般包括以下条款:(一)发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所;(二)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级;(三)承包期限和起止日期;(四)承包土地的用途;(五)发包方和承包方的权利和义务;(六)违约责任。”

合同的条款就是合同的内容。双方的权利义务,除法律规定的以外,主要由合同条款加以确定。条款是否齐备、准确,决定了合同能否成立、生效以及能否顺利履行,故此是非常重要的,所以《农村土地承包法》对合同的主要条款做出了规定。主要条款的规定也只具有提示性与示范性,提倡当事人尽量对合同的这些条款做出明确的约定,以免日后产生纠纷。本条规定并不是说当事人签订的合同中缺少其中任何一项都会导致合同的不成立或者无效。因此,在行文上用的是“一般包括”的提法。当事人可以根据合同的性质和情况,自愿确定合同的内容,可以不限于这些条款。

现将承包合同主要条款的内容分述如下:

(1)发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所。这是承包合同必须具备的条款。当事人是合同的主体,如果不写明当事人,就无法确定权利的享有者和义务的承担者,发生纠纷也难以解决。因此,要将发包方和承包方的名称或者姓名和住所都规定清楚。

(2)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级。这是承包合同权利、义务指向的对象,也是合同的必备条款,否则合同不能成立,承包关系也无法建立。其中,土地的坐落是指土地的所在地,土地的质量等级是指土地管理部门依法评定的土地等级,是反映土地生产能力的重要指标之一。

(3)承包期限和起止日期。承包期限是承包方依法享有权利,承担义务的期间。期限直接关系到合同权利义务的完成时间,涉及当事人的期限利益,也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。由于土地承包期限是法定的,当事人只能在《农村土地承包法》第二十条规定的范围内确定承包期限。另外,为了确定合同权利义务的具体期间,合同中还要规定合同的起止日期。

(4)承包土地的用途。按照《农村土地承包法》第二条和第十七条的规定,承包土地只能用于农业。有关法律对“农业”的范围有所界定。《农业法》第二条规定:“本法所称农业,是指种植业、林业、畜牧业和渔业。”

(5)发包方和承包方的权利和义务。《农村土地承包法》第十三条至第十七条对发包方和承包方的权利义务分别做出了具体规定。除了这些权利义务之外,还包括其他法律如《土地管理法》、《农业法》、《渔业法》、《森林法》、《草原法》等法律中规定的权利义务。当然,当事人还可以在不违反国家法律、行政法规的情况下,约定其他的权利义务。

(6)违约责任。是指承包合同当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同,依照法律的规定或者按照当事人的约定,应当承担的法律责任。违约责任是促使当事人履行合同义务,使对方免受或者减少损失的重要法律措施,也是保证合同履行的主要条款。

30.承包合同何时生效?承包方何时取得土地承包经营权?

承包合同是承包方与发包方达成的,明确当事人双方土地承包有关权利义务的协议。签订承包合同的程序以及合同的内容,必须符合《农村土地承包法》以及其他有关法律、法规的规定,否则,将会导致合同无效,无法实现当事人签订合同的目的。对承包合同的生效,《农村土地承包法》第二十二条规定:“承包合同自成立之日起生效,承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”

合同的成立是指订约当事人就合同的主要内容形成同意。对于合同的成立时间,《合同法》第二十五条规定:“承诺生效时合同成立。”这是合同成立的一般规定。同时,《合同法》第三十二条又对书面形式合同的成立做出了特别规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《农村土地承包法》第二十条已明确规定土地承包合同应采用书面形式。因此,承包合同成立的时间应当是当事人签字或者盖章之时。但是,实践中对当事人虽没有签字或者盖章,然而却进行了履行合同主要义务的行为,就可以得出合同已经成立的结论。对于这种情况,《合同法》第三十七条规定:采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

合同生效是指合同产生法律约束力。合同的效力主要体现在以下几个方面:

(1)在当事人之间产生法律效力。合同生效后,当事人依法受到合同的约束,必须遵循合同的规定,依照诚实信用的原则,正确行使权利,履行义务,而不得滥用权利,违反义务。这是合同的对内效力。在客观情况发生变化时,当事人必须依照法律的规定或者取得对方的同意,才能变更或者解除合同。

(2)合同生效后产生的法律效力还表现在对当事人以外的第三人产生一定的法律约束力。这属于合同的对外效力。合同生效后,任何单位或者个人都不得侵犯当事人的合同权利,不得非法阻挠当事人履行义务。

(3)合同生效后的法律效果还表现在,当事人违反合同的,将依法承担民事责任,必要时人民法院可以采取强制措施使当事人依照合同的规定承担责任,对对方当事人进行补救。《农村土地承包法》第五十六条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的,应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。”同时,第五十九条、第六十条等也对承包合同当事人的法律责任做出了规定。

对承包方何时取得土地承包经营权,《农村土地承包法》第二十二条规定:“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”土地承包经营权是指农民在法律规定和承包合同约定的范围内对于农民集体所有或者国家所有,依法由农民集体使用的农村土地的占有、使用、收益的权利。土地承包经营权作为一种土地使用权,具有物权的属性,但土地承包经营权的设立,不以登记作为生效的必备要件,土地承包经营权自承包合同生效时设立,登记只是作为对土地使用权确定的程序。对此,《土地管理法》第十四条规定,发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。农民的土地承包经营权受法律保护。

31.承包合同签订后,发包方可否以承办人、负责人变动,或者以集体经济组织发生分立、合并为由,变更或者解除承包合同?《农村土地承包法》第二十四条规定:“承包合同生效后,发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或解除,也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。”

(1)合同的变更是指合同成立后,当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充。合同的解除是指合同成立后,当具备法律规定的合同解除条件时,因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系归于消灭的行为。

关于合同变更和解除的条件,《合同法》规定,当事人协商一致,可以变更或者解除合同。当事人在订立合同时,有时不可能对涉及合同的所有的问题做出明确规定;合同签订后,当事人在合同履行前或者履行过程中也会出现一些新情况,需要当事人对合同的内容进行修改、补充或者解除合同。如果双方当事人就变更达成了一致意见,变更后的内容就取代了原合同的内容,当事人就应当按照变更后的内容履行合同。如果当事人协议解除合同,就应当按照《合同法》的有关规定承担合同解除的法律后果。上述规定之外,《合同法》第九十四条还规定了不可抗力、预期违约、迟延履行和其他违约行为等法定的解除合同的情形。

除上述法律规定可以变更或者解除合同的以外,当事人不得擅自变更或解除合同,否则就是一种违约行为,应当依法承担违约责任。因此,《合同法》第八条明确规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”

(2)承包合同是发包方与承包方签订的。承办人或者负责人只是发包方的法定代表人或者代理人,并不等同于合同的发包方。此外,集体经济组织对其负责人或者承办人的民事活动应当承担民事责任,对他们签订的承包合同应当负责履行。承办人或者负责人的变动并不构成对合同的实质性变更,并且这种变化完全是由于发包方一方的原因或者过错造成的,如村委会换届选举等,与承包方没有任何关系,如果因此而变更或者解除合同,对承包方是不公平的,损害了承包方的合法权益,发包方的承办人或者负责人的变动,对已经生效的承包合同不构成影响,发包方不得因此而变更或者解除承包合同,否则就应当依照《农村土地承包法》和《合同法》的有关规定承担违约责任。

(3)分立是指一个集体经济组织被分为两个以上新的组织,原组织的权利义务由新的集体经济组织承担。合并一般是指两种情况:一是指两个以上组织合并成为一个新的组织,由新的组织承担被合并的组织的权利义务;另一种情况是指一个组织被撤销后,将其权利和义务一并转让给另一个组织。

《农村土地承包法》根据《民法通则》和《合同法》的精神,规定发包方不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除合同。

32.对现实中存在的国家机关及其工作人员利用职权干涉农村土地承包的问题,《农村土地承包法》是如何解决的?

对于国家机关及其工作人员利用职权干涉农村土地承包的问题,《农村土地承包法》第二十五条规定:“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更解除承包合同。”

这种违法行为的主体是国家机关及其工作人员。国家机关是指国家的权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关。包括各级人大及其常委会,各级人民政府,各级法院、检察院等。国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员,通俗地称为国家干部。在上述国家机关中从事劳务性工作的人员,如司机、门卫、炊事员、清洁工等勤杂人员以及部队战士等,不属于国家机关工作人员的范畴。

在农村土地承包中,虽然上述主体都可能利用职权对土地承包进行干涉或者影响,但主要的和大量的可能是县、乡(镇)政府有关部门及其工作人员,因为他们处在基层,直接负责土地承包的管理及其相关工作,有利用职权干涉土地承包的便利条件。

行为在客观方面表现为利用职权干涉土地承包以及变更和解除承包合同。利用职权是指利用自己职务范围内的权力和地位以及由此所形成的便利条件。干涉一般是指不应该管而硬要管,即在没有法定职责的情况下进行干预。在现实生活中,干涉土地承包主要是指剥夺或者非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利,剥夺妇女应当享有的土地承包经营权,违背当事人的意愿,强迫或者阻碍承包合同的订立等行为。既然当事人可以依法自愿订立合同,当然也可以通过协商自由解除合同;当事人可以自由决定合同的内容,同样可以协商变更合同的内容,任何组织和个人都不得干涉。国家机关及其工作人员不得违背承包合同双方当事人的意愿,利用职权强行变更或者解除承包合同。

对于国家机关及其工作人员干涉土地承包,变更、解除承包合同应当承担的法律责任,《农村土地承包法》在“争议的解决和法律责任”一章中规定,国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包,变更、解除承包合同,给承包方造成损失的,应当承担损害赔偿等责任;情节严重的,由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

33.承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,其承包地如何处理?

随着我国城乡经济结构的调整和城镇化的发展,农村剩余劳动力向城镇的移转会不断增加,对于承包方全家离开农村,迁入小城镇或者设区的市,转为非农业户口的,其承包地是否应当交回的问题,《农村土地承包法》第二十六条第二款和第三款区别不同的情况分别作了规定,以避免发包方随意收回承包地。“承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”《农村土地承包法》中所称的“小城镇”,包括县级市区、县人民政府驻地镇和其他建制镇。

关于承包方全家迁入小城镇落户,要积极探索适合小城镇特点的社会保障制度。对进镇落户的农民,可根据本人意愿,保留其承包土地的经营权,并按照农业生产季节回来耕作;也允许承包方依法将土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让等方式进行流转。当然,如果承包方自愿将承包地交回发包方也是允许的。

34.承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,其承包地是否应当交回?

承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,他们已经不属于农村集体经济组织的成员,不宜再享有在农村作为生产生活基本保障的土地承包经营权。同时,相对于小城镇而言,在设区的市,社会保障制度比较健全,承包方即使失去了稳定的职业或者收入来源,一般也可以享受到城市居民最低生活保障等社会保障,如果允许承包方保留其承包地,就会使其既享有土地承包经营权,又享有城市社会保障,有悖社会公平。此外,在设区的市,就业机会相对较多,承包方可以通过多种渠道实现非农就业,获得生活保障,其在农村享有的土地承包经营权所具有的基本生活保障的功能大大弱化。而在我国农村,由于人多地少,大部分地区存在人地矛盾,为缓解农村人地矛盾,发展农村经济,承包方应当将其承包的土地交回发包方,使留在农村的农民有较多的土地耕种。因此,《农村土地承包法》第二十六条第三款规定:“承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交的,发包方可以收回承包的耕地和草地。”根据该条的规定,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当主动将承包的耕地和草地交回发包方,承包方不交回的,发包方可以收回其承包的耕地和草地。交回的耕地和草地,应当用于调整承包土地或者承包给新增人口。

需要说明的是,承包方应当交回的承包地仅指耕地和草地,并不包括林地,这是因为林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。林业生产经营周期和承包期比较长,投入大,收益慢,风险大。稳定林地承包经营权,有利于调动承包方植树造林的积极性,防止乱砍滥伐,保护生态环境。因此,对林地承包经营权不适用耕地和草地有关收回规定,即使承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,其承包的林地也不应当收回,而应当按照承包方的意愿,保留其林地承包经营权或者允许其依法进行林地承包经营权流转。

为使承包方在交回承包地或者发包方依法收回承包地时,对承包方已向承包地的资产投入得到补偿,《农村土地承包法》第二十六条第四款规定:“承包期内,承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿。”如承包方对盐碱度较高的土地或者荒漠化的土地进行治理,使其成为较为肥沃的土地,在交回承包地时,发包方应当对承包方因治理土地而付出的投入给予相应的经济补偿。

35.承包期内,发包方能否调整承包地?

赋予农民长期而有保障的土地使用权,保持农村土地承包关系的长期稳定,是制定《农村土地承包法》的一个重要指导思想。同时也应当看到,耕地的承包期为30年,草地的承包期为30年至50年,在这样的承包期内,农村的情况会发生很大的变化,完全不允许调整承包地难以做到,如果出现个别农户因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用占用等特殊情形,仍然不允许对承包地进行小调整,将使一部分农民失去土地。在目前农村的社会保障制度尚不健全、实现非农就业尚有困难的情况下,将使这部分农民失去最基本的生活来源,既有悖社会公平,也不利于农村社会稳定。因此,在特殊情形下,应当允许按照法律规定的程序对个别农户之间的承包地进行必要的调整。

《农村土地承包法》第二十七条第二款考虑到实践中对个别农户之间承包的土地需要适当调整的特殊情形,按照中央关于“大稳定、小调整”的前提是稳定的原则,对调整承包地的问题做出严格规定:承包期内,因自然灾害严重毁害承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同约定不得调整的,按照其约定。

36.承包期内,承包方能否自愿交回承包地?

《农村土地承包法》第二十九条规定:“承包期内,承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的,应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的,在承包期内不得再要求承包土地。”

承包期内,承包方享有对土地的承包经营权。土地承包经营权是一种支配权,具有排除任何组织和个人干涉的效力,是一种物权,承包方可以自己行使,可以依法流转,也可以放弃,即自愿将承包地交回发包方。

我国农村人多地少,大部分地区经济比较落后,土地是农民基本的生产资料和生活保障,农民对土地的依赖性比较大,因此承包方在承包期内自愿交回承包地的情况比较少。承包方一般是在已有稳定的非农职业或者稳定的收入来源,不再依赖土地生活的情况下,才可能自愿将承包地交回发包方。如承包方在农村兴办乡镇企业、进入城镇从事非农职业、老年人进城投靠子女等。

是否交回承包地,何时交回承包地,是承包方的权利,以承包方自愿为原则。但承包方自愿交回承包地的,应当提前半年以书面形式通知发包方。规定此项义务,主要是考虑能够让发包方对交回的土地及时进行处理,避免因承包方自愿交回而造成土地闲置。如果不规定承包方的通知义务,允许承包方可以随时交回承包地,假如承包方选择在农耕季节时交回,发包方就很难及时有效地组织起生产,也很难及时将交回的土地再发包出去,就可能错过农耕季节,造成土地荒芜,浪费土地资源。规定承包方提前半年通知,就给了发包方一个合理的准备期限,在此期限内,发包方可以根据实际情况选择集体经营,或者将土地发包给其他农户。规定承包方通过书面形式通知发包方,可以避免事后发生纠纷。

承包方在承包期内交回承包地,也就是放弃了自己已经享有的土地承包经营权,在承包期内,承包方不得再要求承包土地。因此,承包方在交回承包地前,应当慎重考虑,只有在有了稳定的非农职业或者稳定的收入来源,确实不再需要依赖土地的情况下,才可以交回承包地。交回承包地后,如果因特殊情况失去了非农职业或者其他收入来源需要耕种土地的,应当通过土地流转等方式解决,而不能再要求承包土地。当然,对没有其他收入来源、生活确有困难的农户,如果集体经济组织还有富余的土地,也可以适当分给他们一些土地。

37.土地承包经营权能否继承?

关于土地承包经营权能否继承的问题,首先应当明确的是,《农村土地承包法》第二章规定的集体经济组织内部人人有份的家庭承包是以户为生产经营单位进行承包的,对此该法第十五条作了明确的规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”家庭中部分成员死亡的,由于作为承包方的户还存在,因此不发生继承的问题,由家庭中的其他成员继续承包。例如,在一个三口之家中,妻子因病去世,妻子生前分到的承包地并不产生继承问题,而应当由丈夫和孩子继续承包,妻子的父母不能要求继承,因为土地是以户为单位承包的,只是在分配土地时按照人口计算土地的数量。因此,只有在因承包人死亡,承包经营的家庭消亡的情况下,才存在是否允许继承的问题。

从我国的实际情况出发,为解决无地人口的土地问题,缓解人地矛盾,体现社会公平,对因承包人死亡,承包经营的家庭消亡的,其承包地不允许继承,应当由集体经济组织收回,并严格用于解决人地矛盾。当然,如果承包方的继承人是本集体经济组织的成员,又没分到承包地的,可以优先承包被继承人的承包地。

承包地虽然不允许继承,但承包人应得的承包收益,如已收获的粮食、未收割的农作物等,作为承包人的个人财产,则应当依照《继承法》的规定继承。对此,《农村土地承包法》第三十一条第一款规定:“承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。”继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗嘱扶养协议的,按照协议办理。法定继承的,继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人的,由第二顺序继承人继承。继承人可以是本集体经济组织的成员,也可以不是本集体经济组织的成员。承包人应得的承包收益,自承包人死亡时开始继承,而不必等到承包经营的家庭消亡时才开始继承。

前面所讲继承的问题,主要指耕地和草地,关于林地能否继承的问题,《农村土地承包法》第三十一条第二款规定:“林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。”允许林地继续承包,与规定林地不得收回和调整的原因一致,主要是考虑到林地的承包经营与耕地、草地的承包经营相比有其特殊性。林业生产经营周期和承包期长,投资大,收益慢,风险大,如果不允许继承,不利于调动承包人的积极性,还可能出现乱砍滥伐,破坏生态环境的情况。而且,承包人可能对林地作了长年、大量投入,在刚刚开始获得收益时去世,不允许其继承人继续承包,是不合理的。因此,林地承包人死亡的,其继承人可以在承包期内继续承包。林地的继续承包可以参照《继承法》的有关规定办理。无论继承人另有林地承包经营权,还是在城市就业,在承包期内,都有权承包。应当注意的是,同耕地和草地一样,集体经济组织内部人人有份的林地承包也是以户为生产经营单位的,家庭中部分成员死亡的,也不发生继承的问题,应由家庭中的其他成员继续承包。当然,此时林地承包人应得的承包收益,应当依照《继承法》的规定继承。

38.土地承包经营权流转的方式有哪些?

《农村土地承包法》第三十二条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、互换、转让、入股等。

转包是农民集体所有制组织内部农户之间的土地承包经营权的租赁。转包人是享有土地承包经营权的农户,受转包人是承受土地承包经营权的农户。转包人对土地承包经营权的产权不变。受转包人享有土地承包经营权的使用权,获取承包土地的收益,并向转包人支付转包费。转包无需经发包方许可,但转包合同需向发包方备案。

出租是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。出租人是享有土地承包经营权的农户,承租人是承租土地承包经营权的外村人。出租是一种外部的民事合同。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权,并向出租的农户支付租金。农民出租土地承包经营权无需经发包方许可,但出租合同需向发包方备案。

互换是农民集体所有制组织内部的农户之间为方便耕种或各自的需要,对各自的土地承包经营权的交换。互换是一种互易合同,互易后,互换的双方均取得对方的土地承包经营权,丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后,还应与发包人变更原土地承包合同。

转让是农户将土地承包经营权转移给他人。转让将使农户丧失对承包土地的使用权,因此对转让必须严格条件。在承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,即可转让土地承包经营权。转让土地承包经营权的基础是农民有了切实的生活保障,否则,不应转让土地承包经营权。倘若没有切实的生活来源,一旦遇到风险,失去赖以生存的土地承包经营权的农民可能流离失所,成为社会不稳定因素。具备转让条件的农户将土地承包经营权转让给其他农户,应当经发包方同意,并与发包方变更原土地承包合同。转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户。

入股是农户之间将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。在现实中,存在着农户之间自愿将各自的土地承包经营权折算为股份,共同进行农业生产的情况,这种形式,有利于提高劳动生产率,有利于增加农民收入。《农村土地承包法》对此做出了规定,承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。需要指出的是,这里的入股,不包括入股组成公司从事经营活动,而只指农户以土地承包经营权入股的形式组织在一起,从事农业生产,收益按股分红,是具有合作生产性质的流转形式。

39.土地承包经营权流转的原则有哪些?

《农村土地承包法》第三十三条规定:“土地承包经营权流转应遵循以下原则:(一)平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;(三)流转的期限不得超过承包期限的剩余期限;(四)受让方须有农业经营能力;(五)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。”本条规定了土地承包经营权流转的原则。

土地承包经营权流转的原则主要有五项:一是平等、自愿、有偿原则。平等指土地承包经营权流转的双方当事人的法律地位平等。双方平等的法律地位是土地承包经营权流转的基础。自愿是指土地承包经营权的流转必须出于双方当事人完全自愿,流转方不得强迫受流转方必须接受土地承包经营权流转,受流转方也不得强迫流转方必须将土地承包经营权流转。有偿是指土地承包经营权的流转多是等价有偿,应当体现公平原则。有偿原则并不排斥土地承包经营权在某些时间的无偿流转。土地承包经营权流转的具体事宜应当由双方当事人协商,任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权的流转。二是受流转方需有农业经营能力的原则。受流转方应当具有农业生产的能力,这是对受流转方主体资格的要求。倘若其不能从事农业生产,就不能承受土地承包经营权的流转。三是本集体经济组织成员优先原则。土地承包经营权流转中,本集体经济组织的成员享有优先原则,在同等条件下,较本集体经济组织以外的人,可以优先取得流转的土地承包经营权。四是不改变土地所有权、使用权的性质和土地农业用途的原则。土地承包经营权流转,不得改变土地所有权或者使用权的性质,也不得改变土地的农业用途。五是流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则。土地承包经营权流转是有期限的,该期限不得超过土地承包经营权剩余的年限。例如,土地承包经营权的期限为30年,承包人已使用20年,该土地承包经营权流转的期限即不得超过10年。

40.承包方能否自主决定土地承包经营权的流转?

《农村土地承包法》第三十四条规定:“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”

土地承包经营权流转的主体是承包方。土地承包经营权流转必须建立在农户自愿的基础上。在承包期内,农户对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权,有权依法自主决定承包地是否流转和流转的方式。这是农民拥有长期而有保障的土地使用权的具体体现。任何组织和个人不得强迫农户流转土地,也不得阻碍农户依法流转土地。承包方有权自主决定土地承包经营权流转还是不流转,流转给谁,以及是采取转让方式流转还是采取转包、出租等方式流转。

41.发包方能否单方面解除土地承包合同或强迫进行土地承包经营权的流转?

《农村土地承包法》第三十五条规定:“承包期内,发包方不得单方面解除承包合同,不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权,不得以划分‘口粮田’、‘责任田’等为由收回承包地搞招标承包,不得将承包地收回抵顶欠款。”本条规定在承包期内,发包方不得单方面擅自解除承包合同。土地承包,是我国农村的长期政策,必须保持它的稳定性,以使广大农民吃“定心丸”。因此,在承包期间,发包方不得单方擅自解除承包合同,不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权,也不得以划分“口粮田”、“责任田”等为由收回承包地搞招标承包,更不得将承包地收回抵顶欠款,以切实保障广大农民的土地承包经营权。土地承包经营权流转必须建立在承包自愿的基础上,土地承包经营权是否流转以及采取什么方式流转,由承包方自主决定。

42.土地承包经营权流转的收益归谁所有?

《农村土地承包法》第三十六条规定:“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等,应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。”土地承包经营权流转的流转费,包括转包的转包费、出租的租金、转让的转让费,具体数额应当由流转方和受流转方在流转合同中协商确定。双方商定的流转费归流转方所有。任何组织和个人不得擅自截留、扣缴流转费,以保障承包方流转土地承包经营权的收益不被侵犯。

43.怎样签订土地承包经营权流转合同?

《农村土地承包法》第三十七条规定:“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”“土地承包经营权流转合同一般包括以下条款:(一)双方当事人的姓名、住所;(二)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级;(三)流转的期限和起止日期;(四)流转土地的用途;(五)双方当事人的权利和义务;(六)流转价款及支付方式;(七)违约责任。”土地承包经营权流转合同应当采用书面形式签订。当事人没有采用书面形式签订,但已实际流转了,仍可认定土地承包经营权流转合同成立。

土地承包经营权流转合同除需经流转双方当事人签字外,采用转让方式流转的,该转让合同应当需经发包方同意。发包方不同意,土地承包经营权转让合同不成立。采用转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当将此类流转合同报发包方备案。不论发包方是否同意,都不影响该流转合同的成立。

土地承包经营权流转合同应当具备以下主要条款:①流转方、受流转方的姓名、住所。当事人是农户的,户主的姓名可代表全家。②流转土地的名称、坐落、面积、质量等级。③流转土地的用途。④土地承包经营权流转的期限,即流转的年限和起止时间。⑤流转金及支付方式。⑥违约责任。⑦当事人约定的其他内容。

44.进行土地承包经营权的流转需要登记吗?

《农村土地承包法》第三十八条规定:“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”对土地承包经营权的流转进行登记,指流转土地承包经营权的当事人,申请国家有关登记机构将土地承包经营权互换、转让的事项记载于不动产登记簿上。登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示,使他人明确土地承包经营权的权利人。《农村土地承包法》将登记的决定权交给农民,当事人要求登记的,可以登记。未经登记,不能对抗善意第三人。也就是说,不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。比如承包户A将某块土地承包经营权转让给B,但没有办理变更登记之后,A又将同一块地的承包经营权转让给C,同时办理了变更登记。如果B与C就该块土地的承包经营权发生纠纷,由于C取得土地承包经营权进行了登记,他的权利将受到保护。B将不能取得该地块的土地承包经营权。因此,土地承包经营权的受让人为更好地维护自己的权益,要求办理土地使用权的流转登记比较可靠。

根据《农村土地承包法》第三十八条规定,对土地承包经营权采取互换、转让方式流转,应当向县级以上地方人民政府申请登记。该法第二十三条规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”可见,对土地经营权流转进行登记的机关与核发土地经营权证书的机关是同一的。申请进行土地经营权流转登记,应当提交土地变更登记申请书及相关资料,内容包括:转让人与受让人的姓名、住所,土地的坐落、面积、用途,土地的承包合同、土地经营权转让或者互换合同、土地承包经营权证书,以及登记部门要求提供的其他文件。登记部门收到土地使用权变更登记的申请及上述文件后,经地籍调查、审核,对符合变更登记规定的,报人民政府批准后,变更注册登记,更换或者更改土地的承包经营权证书,同时对地籍图、土地归册图作相应修改。

《农村土地承包法》第三十二条明确规定了土地承包经营权流转的四种主要方式,即转包、出租、互换、转让,第四十二条又规定了入股的方式,但第三十八条规定的流转登记只列明了互换与转让两种形式。之所以如此规定,是因为互换与转让,是将土地承包经营权换由或者转给他人行使,土地承包经营权的主体发生了变更;而转包和出租,原有的承包方与发包方的承包关系不变,承包方仍享有原来的承包经营权。由于登记的主要目的是向社会公示权利主体的变化,以保护善意第三人,而转包和出租不发生权利主体的更迭,因此没有明确规定对转包和出租的登记。

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