研究风险社会的危险犯问题，需要对我国现有危险犯立法及危险犯理论进行全面的梳理，厘清危险犯的特征、立法理由及存在范围等。只有对我国危险犯的内涵和外延进行准确的把握才能结合我国当代的社会背景分析现有危险犯立法的利弊，探讨新时期风险社会背景下危险犯的立法问题。
一、危险犯的特征
犯罪特征是犯罪的外在标志，司法通过犯罪特征识别犯罪。危险犯是立法将造成危险状态的行为作为独立的犯罪处理，具体危险犯的罪状通常表述为，实施特定的危害行为足以造成某种危害结果；抽象危险犯的罪状通常表述为，实施特定的危害行为就构成犯罪。危险犯的特征涉及危险犯与其他类型犯罪的区别，也涉及危险犯的立法理由等诸多问题。探讨危险犯的特征对认识我国刑法危险犯具有十分重要的意义。
（一）危害行为具有严重的社会危害性
通说认为危险犯是独立的危害行为类型。但也有学者认为：“危险犯是立法将未遂行为单独类型化为独立的犯罪。”也有学者认为：“立法者之所以对危险犯作如此规定，无非是要提示司法机关对那些社会危害性特别严重的危害公共安全的犯罪，即使未造成实害结果，也应追究刑事责任。”
犯罪是具有严重社会危害性的行为，换言之，任何犯罪都有一定社会危害性量的要求。犯罪的社会危害性或通过行为（裸行为）征表，或通过行为造成的危害结果征表，但不管怎样，行为和结果相加的社会危害性的量必须达到一定的标准，否则，危害行为的犯罪化就丧失了正当化的基础。不管危险犯是独立的犯罪形态，抑或犯罪的未完成形态，危害行为造成的危险状态仅是发生严重实害结果的可能状态。从犯罪的社会危害性的量的要求看，立法将仅造成危险状态的行为规定为犯罪必然以危害行为具有严重的社会危害性为前提，否则，危害行为的犯罪化就不符合犯罪的社会危害性量的要求。既然立法将仅造成危险状态的行为规定为犯罪，危险犯就应具有严重的社会危害性。
（二）危害行为造成的危险状态具有现实性
我国立法将违法行为区分为民事违法、行政违法和刑事违法。为避免行政违法与刑事违法重复以及区别两者的社会危害，依据危害行为侵犯法益的远近，立法将间接侵害法益的行为规定为行政违法，将直接侵害法益的行为规定为刑事违法。从这个角度上说，刑事违法行为对法益具有直接的侵害性。由于刑事违法行为具有严重的社会危害性，且危害行为直接针对法益，因此，危害行为对法益造成的危险状态亦具有现实性。与此相对应，我国有重实害的犯罪观念，危害行为须造成现实的危害结果才构成犯罪，如果危害行为造成的危害结果不具有现实性，则反证危害行为没有严重的社会危害性而仅构成行政违法抑或其他。
对我国刑法中的危险犯，虽然危险状态表现为实害结果发生的可能性，但这种可能性在现实中或通过特定的危害结果以征表（具体危险犯），或通过特定的危害行为以征表（抽象危险犯）。刑法理论通说认为，具体危险犯有对应的实害犯。如果危险状态不具有现实性，属立法拟制，立法就不可能将危险状态规定为罪状要件，只规定特定的危害行为即可。具体危险犯的危险必须在个案中具体判断，具体危险犯的危险必然是现实的。抽象危险犯具有严重的社会危害性，实施该危害行为就能造成现实的危险状态。抽象危险犯并非不需危害行为造成现实的危险状态，而是危险状态隐藏在危害行为之中，通过判断危害行为识别危险状态。因此，危险犯，即使是抽象危险犯也必须造成现实的危险状态。
（三）立法将造成危险状态逻辑性实害结果的行为也规定为犯罪
危险犯是立法为预防危害行为造成实害结果而将仅对法益造成侵害危险的行为拟制为独立的犯罪。立法将对法益造成侵害危险的行为规定为独立的犯罪，从当然解释的角度，也应将对法益造成现实侵害的行为规定为犯罪。法益侵害样态通过危害结果征表，从常态看，实害结果征表法益的现实侵害，实害结果发生的危险状态征表法益侵害的危险。对具体危险犯，立法将危险状态规定为罪状要件，且立法也将造成危险状态逻辑性实害结果的行为规定为犯罪。对此，应无疑义。但对抽象危险犯，如果立法仅将特定的危害行为规定为犯罪，没有将危害行为造成的危险状态的逻辑性实害结果的危害行为规定为犯罪，该危害行为就不是抽象危险犯而是行为犯。因为，如果该犯罪是抽象危险犯，立法就应将造成危险状态相应的造成实害结果的行为规定为犯罪，反之，立法没有将造成实害结果的 规定为犯罪就反证危害行为不是抽象危险犯而是行为犯。如果立法将特定的危害行为规定为犯罪，且将造成危险状态逻辑性实害结果的行为也规定为犯罪，该行为则是抽象危险犯。以传播性病罪为例，由于梅毒、淋病属于传染性疾病，患有这些疾病进行卖淫、嫖娼必会将传染病传染给对方而对他人身体健康造成现实的危害。因此，只要患有性病进行卖淫、嫖娼就对他人的身体健康造成现实的侵害。即使认为明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼对他人身体健康造成了危险，但立法没有将因有性病进行卖淫、嫖娼造成的危险状态的逻辑性实害结果的行为规定为犯罪。这说明，患有性病进行卖淫、嫖娼的行为已经包含了对他人身体健康造成了现实侵害，否则，立法不可能只处罚轻行为而不处罚重行为。因此，传播性病罪是行为犯而不是抽象危险犯。
二、危险犯的立法理由
犯罪是侵害法益的行为，无法益侵害则无犯罪。一般而言，危害行为对法益造成现实侵害犯罪才既遂，但危险犯，立法把造成法益侵害危险的行为规定为既遂，立法介入提前，犯罪圈扩大，公民自由可能受到损益。为此，危险犯的立法必须有正当性的理由。
（一）风险社会预防犯罪的要求
“工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式。提供了传统社会无法想象的物质便利，也创造出众多新生危险源，导致技术风险日益扩散。现代社会越来越多地面临各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。”不同的社会发展阶段，人类珍视的主流价值不同，法律重点保护的法益也有差异。社会学理论认为，财富分配的压力逐渐让位于风险分配的压力是西方现代性经历的一种过程。在古典阶段，由于生产能力和剩余产品有限、生存资源匮乏，社会提供生产剩余的能力与合理分配这部分剩余的能力便是主要问题。在后古典阶段，由于生产力提高，人们生活逐渐富裕，人们更注重生活的满意度和幸福指数。更加关注对生命和财富的保护，防御意外后果、规避社会风险。当代社会，科技日新月异地发展，社会加快前进。基本生活需求被满足后，人们不再仅仅满足于物质财富，生命、自由、安全、幸福等观念逐渐占据了人们的思想。“古典现代性阶段的理想是平等，而高级现代性阶段的理想是安全。”在当代，社会充斥着各种危险，保护民众安全被提升至空前的高度，国家应加强对公民基本价值的保护，彰显人文关怀，凸显以人为本的执政理念。
风险社会背景下，侵害民众安全的危害行为日益增多，一些危害行为对公共安全法益具有严重的社会危害性，保护公共安全成为社会普遍的呼声。现代刑罚理论认为，刑法的目的主要是预防犯罪。“在现代刑事政策视野中，不应借助于刑罚的威摄力来实现减少全社会犯罪的目标，这是现代预防犯罪应当遵循的一个基本原则。如果缺乏这方面的清醒认识，在刑事政策的决策和实践中，就有可能本末倒置，使犯罪预防陷入低效能的恶性循环中。”犯罪学理论认为，“寻找犯罪原因并对之采取相应措施，远比等待犯罪出现之后采取传统的处置方法对付犯罪更有利于预防和减少犯罪。”保护公共安全最佳的方法便是消除危害公共安全的危险，把危险消灭在萌芽中。“权益自主与权力规范必须进行自我调适：个人的变化总是关系到社会的变化，社会必须适应个人权益自主要求的动态性，不断调整权利规范体系，以反映大多数成员的要求。社会的变化也关系到个人，个人要以新的权力规范，作为节制自己利益行为的依据。社会生活过程本质上是个人与社会的‘自主’与‘规范’不断进行相应的自我调适的过程。”当规避风险，保障安全成为社会共同要求时，国家理当顺应时代的要求。刑法作为国家调控社会的一种手段，承担着分配社会危险的责任，刑法把造成特定危险的危害行为类型化为犯罪，以切实满足社会发展的需求，实现预防犯罪的目的。
（二）转变刑法归责方式适应打击犯罪的需要
近代社会，伴随着科技的迅猛发展，科技为人类改造自然凭添羽翼，借助科技实力，人类活动能力大大提高。有学者认为，现代社会已进入风险社会。“产生于晚近时期的风险是完全逃脱人类感知能力的放射性、空气、水和食物中毒的污染物，以及相伴随的短期和长期的对植物、动物和人的影响。它们引致系统的、常常是不可逆转的伤害，而且这些伤害一般是不可见的。某些情况下这些危险不会对它们所影响的人产生作用，而是作用于它们的后代。”“从前的风险是地域的、内政的、可控制或回避的、可感知的，或根本只是一次性的而已，但是现在吾人所面临的，是大规模的、低控制的或低回避可能的、难以感知的，甚至是存在于日常生活，并且是积蓄的。”古代社会实践手段的简单性决定了危害行为的结果性，现代社会人类实践手段的技术性决定了危害行为的风险性。“法是由事物的性质产生出来的必然关系。”
“在当代，出于对威胁公共生命、健康与财产危险预防的需要，结果被扩张解释为对法益的侵害或危险。危险犯成为重要的犯罪形式大量地出现在公害犯罪中，现实的法益侵害不再是构成犯罪的必要条件。犯罪成立的界点在时间维度上不断前移的事实，彰显了现代刑法容忍度的降低及由此产生的刑法之网的扩张。”“由于现实生活中出现了高度危险来源，危险行为一旦发展成为侵害行为，其对人的生命、身体、财产造成的损失就不可估量，因而必须在形成侵害前，对危险行为本身进行刑法规制，从而周延地保护合法权益。”囿于一些类型的危害行为可能造成严重的危害后果，以实害结果作为归责方式已不能充分地保护法益，预防犯罪。为更周延地保护法益，刑法只有将造成危险状态的行为犯罪化才能实现预防犯罪的目的。刑法介入点前移反映出行为的严重社会危害性，同时也征表刑法归责方式的转变。
（三）发挥规范的引导、宣示功能
法治社会主要体现为规则之治，国家通过制定一系列的法律、法规规范社会。“人们在非常大的程度上都是按照预先设定的模式来进行其行为的，而且这些模式不仅是超个人的，而且在一定的时期内具有稳定性。”无论是具体危险犯还是抽象危险犯，立法把仅造成危险状态的行为规定为犯罪既遂，意在强调对造成这种危险状态行为的负价值评价，它有利于民众认识行为的社会危害性，更鲜明地表达国家的价值主张及警示信息——法律反对这种危险状态。具体危险犯把危险状态规定为罪状要素，抽象危险犯将危害行为规定为罪状要素，刑法既是行为规范，又是裁判规范，立法将造成特定危险状态的危害行为规定为犯罪更有利于发挥刑法的规范引导功能，体现罪状的宣示功能，起到预防犯罪的作用。未遂犯虽也造成了实害结果发生的危险状态，但它作为未完成形态只是司法处置的一种手段，未遂构成要件没有直接规定在罪状中，不利于民众直接认识并形成心理强制。
“刑法上所规定之危险犯，特别着重刑法之一般预防效果，俾使图谋不轨者，于严重之侵害结果尚未惹起之前，即受法律之制裁。”立法把造成实害结果发生的危险状态的行为拟制为独立的犯罪，意在实现对法益的积极预防。“犯罪是犯罪人从违反规范的意思到进而破坏规范的过程，而刑事制裁则在于对破坏规范的否定，进而确立法规范的不容破坏性，以维持法规范的安定性。”对某些重大法益，国家不仅不能容忍某些实害结果发生，甚至也不能容忍危害行为对法益造成危险状态，国家透过刑法的积极预防，强化并宣示立法对重要法益的保护。
（四）危害行为特征对危险犯立法的影响
危害行为凭借自身特性区别于其他类型的危害行为，并通过独特的方式对社会造成危害。从这个角度上说，揭示危险犯的立法理由还涉及行为的特性。
