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第3章 联合国反洗钱组织

洗钱的跨国化要求反洗钱国际化,作为政府间国际组织,联合国在国际事务的处理中发挥着重要的作用。目前,联合国主要的反洗钱措施和反洗钱法律性文件有:在联合国主持下制定公约并由各国签署、联合国大会决议和声明、安全理事会决议、各专门机构的决议和报告等。

一、相关国际公约

(一)《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》

公约对洗钱犯罪行为的有关规定:《联合国禁毒公约》对洗钱犯罪的规定分为两类:一种是公约当事国必须在国内法中将其规定为犯罪的绝对义务,另一种是相对性义务。前者指“明知有关财产来自公约规定的毒品犯罪或参与这些犯罪的行为,为了隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律责任而转换或转让该财产”必须将其规定为绝对义务。

为了使公约签字国能充分履行其义务,公约要求每个国家都必须采取必要措施,在不违反其宪法原则和法制系统基本原则的前提下,在其国内立法中规定当有故意从事以下行为时,均为犯罪:在收到财产时已经明知它们来自公约规定的毒品犯罪或参与这些犯罪的行为时,仍然获得、占有或运用这些财产的……正基于此目的,公约试图将毒品犯罪及与之相关的洗钱犯罪规定为一种“国际犯罪”,即公约的任何当事国均有权,同时也有义务对其进行打击。

强制性管辖是公约当事国通过承诺承担的一种国际义务,这种义务要求当事国对符合下列条件的洗钱犯罪必须确立本国的刑事管辖权,而不能采取放任的态度:犯罪发生在《联合国禁毒公约》当事国领土内。

与以前的两个反毒国际公约——1961年《麻醉品单一公约》和1971年《精神药物公约》相比,《联合国禁毒公约》关于没收规定的最大特点在于将没收犯罪扩大到犯罪收益。为此,《联合国禁毒公约》就涉及国际因素的没收犯罪所得专门作出了规定。

公约中的引渡条款是打击跨国毒品犯罪和洗钱犯罪的有力措施。

(二)《联合国打击跨国有组织犯罪公约》

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》,又称为《巴勒莫公约》,其对洗钱的刑事犯罪性采取了同《联合国禁毒公约》相同的规定,即各国在其国内法中有义务规定某些形态的洗钱犯罪,同时也可以决定是否在其国内法中将另外一些行为规定为洗钱犯罪。

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对洗钱的上游犯罪作了扩张性的规定,各国应寻求将洗钱犯罪的上游犯罪的范围尽可能地扩大,力求达到最广泛的范围。

但是,如果犯罪行为发生在一当事国刑事管辖权范围以外,则只有当该行为根据其发生时所在国本国法律为刑事犯罪,而且若发生在实施或适用公约的当事国时根据该国法律也构成刑事犯罪的时候才构成洗钱的上游犯罪,即双重犯罪才构成洗钱上游犯罪。关于旅行原则,该公约是在各国平等协商的基础上达成的,各缔约国都应遵守国际法准则,以符合各国主权平等和领土完整以及不干涉他国内政的原则的方式履行公约规定的义务。公约中,还定义了资助恐怖主义活动的犯罪性。

(三)《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》

在打击为恐怖主义活动而进行的洗钱犯罪这一国际犯罪中,本公约针对其特点,规定了国际合作的新举措,包括公约一当事国得到情报,获悉实施或被指控实施资助恐怖活动的人可能在其境内时,应按照其国内法的要求酌情采取措施,调查情报的真实性。

(四)《联合国反腐败公约》

由于各国各地区法律制度和经济形态的千差万别,腐败行为的罪与非罪没有一个明确的界限,在打击与腐败行为相关的洗钱犯罪时总有所缺陷,所以《联合国反腐败公约》首先致力于为国际社会尽量创制一个可以作为洗钱上游犯罪的腐败行为的标准。

就具体罪名来说,《联合国反腐败公约》确定了几种可以作为洗钱上游犯罪的故意腐败犯罪。

《联合国反腐败公约》规定的洗钱的上游犯罪主要是8种,但公约同时还规定各缔约国应尽力寻求将洗钱的上游犯罪扩展至最广的范围。但是,如果犯罪发生在一缔约国管辖范围之外,则只有当该行为根据其发生地所在国法律确定为犯罪,而且根据实施或者适用公约的缔约国的法律该行为若发生在该国也为犯罪时,才构成洗钱的上游犯罪。

《联合国反腐败公约》要求各缔约国根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施,规定一部分行为是洗钱犯罪。简言之,是在明知来源非法或犯罪的情况下,使用各种手段掩盖其非法性。

二、金融行动特别工作组

(一)金融行动特别工作组概述

金融行动特别工作组(简称FATF)是专门致力于控制洗钱的国际组织,其工作对于国际社会反洗钱对策和措施的发展具有重要的影响。1990年4月,工作组就制定打击洗钱的40条建议提出了一个详尽的计划,由此形成了金融行动工作组打击洗钱的基础。FATF的40条建议作为其最重要的文件,同时也是其行动的纲领性文件,对于指导和规范成员、非成员以及世界范围的反洗钱活动,均有着不可忽视的重要作用。

但工作组的40条建议只是为各国、各地区和各国际组织在反洗钱方面的行动订立原则,对其中并没有明确规定的细节内容,各国、各地区和国际组织可灵活变通,根据个别情况,本着基本规则予以实施。

同时,40条建议还简明归纳了洗钱犯罪的一般特征。

上游犯罪:对于各国自行确定的上游犯罪,FATF40条建议还采取了一定的限制:当一国采取严重犯罪方法或刑期方法来确定上游犯罪时,上游犯罪至少应该包括这个国家法律规定的所有严重犯罪或最高刑期超过一年有期徒刑的犯罪(门槛法);如果在由最低刑期确定的情况下,FATF40条建议要求这些上游犯罪最少要包括那些最低刑期在6个月有期徒刑以上的犯罪。关于临时性措施和没收方面的规定,40条建议的规定以《联合国禁毒公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》为基础。

同时,为了适应打击洗钱的需要,40条建议在两个公约的基础上也有了一定的突破和发展。

鉴于金融业与洗钱犯罪的息息相关,40条建议在金融机构、非金融产业和其他有关人员采取的打击洗钱和资助恐怖主义活动的措施,包括客户身份识别。

我们首先要明确的是,FATF建议所规定的客户身份识别程序并不意味着金融机构每次在开展业务时都必须重复进行该识别工作,一个金融机构有权对已经适用了客户身份识别的客户不重复适用,除非该金融机构怀疑有洗钱嫌疑。

此外40条建议还进一步规定了金融机构进行客户身份识别工作应该遵守的规定和制度,这主要是一些具体的工作指引:使用确实、可靠、不依赖其他来源的档案、文献、信息和数据来查明和确认客户的真实身份。在交易被洗钱和恐怖主义活动利用的风险比较低或者客户的身份信息或受益人信息为公众所知的时候,金融机构就可以采取相对简化的身份识别措施。是否采取简化程序可以从客户和交易两个主要方面来确定。

一般来说,金融机构应该在建立业务关系或开始交易之前或过程中验证客户身份。

一旦代理金融机构提出要求,被代理金融机构就能提供相应客户的身份识别信息。

FATF40条建议对此规定一国可以规定金融机构如果在满足了以下两个条件之后,才可以通过中间人或第三方进行交易:一个金融机构依靠第三方可以立即获得与交易有关的信息,金融机构应该采取必要的措施以确保其能及时地从第三方处获得进行客户识别所要求的信息、资料及其他相关文件的副本;

同时金融机构也不能同空壳银行建立或保持代理金融关系,另外,金融机构还要采取措施防止那些与其建立了代理金融关系的外国银行允许空壳银行使用代理账户。

对不能有效执行FATF反洗钱建议的国家所采取的措施。40条建议要求金融机构当与来自执行反洗钱建议不力国家的金融机构及自然人进行交易或建立业务关系时,要对其密切注意;其次,有关当局也要对这些机构是否遵守和执行国家打击洗钱和资助恐怖主义活动的规定进行监管。

FATF的40条建议要求各国保证其各自的反洗钱机构能与其他国家的相应机构开展尽可能广的国际合作,各国反洗钱机构之间能就有关洗钱和上游犯罪进行自发的或是基于请求的信息及情报共享和交换。

很多恐怖组织利用非营利组织筹集、募集资金,隐匿非法资产,转移恐怖活动资金。

2002年4月24日,FATF公布了《金融机构防范恐怖融资指引》,作为全世界金融机构统一的规范指导。在2001年10月29至30日召开的FATF特别全体会议上,FATF成员的代表一致同意为金融机构制定一个特别的防范恐怖融资指引,以便金融机构能够及时发现恐怖融资所经常运用的方法和手段,从而保证金融体系的稳定性和纯洁性。

在《金融机构防范恐怖融资指引》中,FATF规定了金融机构对某些交易应该采取特别检查措施,这类特别检查措施是金融机构谨慎勤勉义务和反洗钱要求的进一步深化。

在理论上金融机构只有在一个知名恐怖分子或恐怖组织开设了账户时能发现区别于其他犯罪的恐怖融资,而即使在金融机构进行了可疑交易报告后,它也不能马上证明恐怖融资的存在。

因此来源合法与来源非法资金的不同之处引起了对恐怖融资进行打击中的一个重要问题。

按照FATF的规定,作为其正常工作的一部分,金融机构需要对可能与恐怖融资有关的交易进行调查,了解每一笔嫌疑交易的具体情况。

2002年10月11日,FATF发布了《打击滥用非营利组织的建议》,这既是FATF对防范非营利组织被恐怖融资利用的报告,也是为国际社会提出的预防措施建议。FATF认为,非营利组织被恐怖融资的广泛利用已经成为国际反洗钱和打击恐怖融资工作中的主要薄弱环节。处理利用非营利组织的恐怖融资需要对非营利组织进行有效的监管,这种监管是政府是慈善事业捐助者、慈善事业受益者和慈善团体的合作监管。

在可行的情况下,拥有大量资金的非营利组织应该通过金融机构进行交易,这样一来,国家可以利用对金融机构的监管达到对非营利组织进行有效监管的目的。

FATF认为对资金使用情况实地检查是发现非营利组织是否存在被恐怖融资利用的最有效方法之一,可以清楚地查明包括将资金提供给恐怖组织在内的各种违法乱纪情况。

为了能够更有效地遵守法律,FATF要求非营利组织的董事长和其他负责人应该承担以下义务:确保非营利组织良好的运营状况,保证捐助者和客户参与对非营利组织的合作管理,确保各级政府机构能对非营利组织进行有效监管,而不能人为地设置障碍。尤其对那些一直负有打击恐怖主义活动和金融监管职责的,并且没有充分认识到非营利组织被恐怖融资所利用的情况已经非常严重的部门和机构,要敦促他们进行广泛而有效的合作,以打击恐怖融资。

因为国家的金融监管机构在通常情况下都不负责对非营利组织进行监管,所以早期金融监管机构主要是通过对金融机构的监管来达到监管非营利组织的目的。

在那些由税务机关对非营利组织进行监管的国家和地区,税务机关同慈善机构等非营利组织有着密切的合作关系。

在某些国家和地区还存在着由私人性质的机构负责对非营利组织进行监管,例如行业性的自律性组织。调查机构如果在调查中发现已经注册的MVT与未经注册的地下MVT存在业务关系,要通过合法MVT了解地下MVT的相关信息。而对违背FATF规定的有关国家和地区,FATF可以将其宣布为在反洗钱方面的不合作国家和地区,其他国家和地区在处理涉及洗钱和恐怖融资的案件中可以据此对这些国家和地区采取特别措施以区别对待。

在此方面,FATF将提高全球反洗钱成效的努力及不合作国家和地区的确定。确定反洗钱不合作国家和地区是FATF在整个打击洗钱和恐怖融资工作中的重要内容。根据最终的评价结果,FATF会公布不合作国家和地区的名单。

在2000年2月14日的初始报告中FATF并没有列出不合作国家和地区的具体名单,这项工作在同年7月完成。自从FATF于2000年7月第一次公布了不合作的国家和地区名单后,其中大部分的国家和地区针对存在的缺陷进行了卓有成效的整改工作。

在这次全体会议上FATF同时也作出了决定,FATF成员国要对不合作国家和地区采取以下的特别处理措施:成员国金融机构要对一个不合作国家和地区有关的交易中的客户采取更为严格的身份验证措施;不合作国家和地区的金融机构要在FATF成员国开设分支机构时,成员国要对申请进行仔细审查;FATF各成员国要提醒与不合作国家和地区存在业务关系的本国企业那里可能具有的洗钱风险。

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