典当业的发展可以在一定程度上起到抑制高利贷的作用。高利贷的屡禁不止反映出人们在生产和生活中对临时性资金的实际需求无法得到满足。而依照2005 年枟典当管理办法枠第37条的规定[66] ，典当当金利率，即使加上综合费用，其资金成本也远低于高利贷水平。因此，若典当业能规范发展，高利贷也就能不禁而止了。
为保证典当业的健康快速发展，我国立法应完善以下主要问题。首先，虽然“典”与“当”长期连用，但只有不动产抵押和动产与权利质押的“当”，在我国的枟物权法枠和枟担保法枠中可以找到依据，“典权”制度尚未得到立法上的承认。实际上，作为期限较长的“典”业务也不适合典当行经营。因此，笔者以为，依枟典当管理办法枠确定的“典当行”，其名称均有欠妥当。因此，应借鉴我国台湾地区的做法，以“当铺”的称谓替代“典当行”，并修改相关法律规范的名称及具体规定。
其次，枟物权法枠和枟担保法枠未对“当”中的营业质权作出特别规定。我国枟物权法枠第211条[67] 及枟担保法枠第66条[68]都否定了流质条款的效力。其他国家民法典如德国枟民法典枠第1229条也有类似规定。[69] 然当铺在营业过程中的质权并不等同于一般意义上的质权，因此一些国家对此作出了变通规定。如德国枟民法典枠第1259 条规定，所有人和质权人系经营者、公法上的法人或公法上的特有财产的，第1229条不予适用。[70] 我国枟物权法枠和枟担保法枠对营业质权未作出规定。尽管枟典当管理办法枠第43条第2 款规定了，典当行可自行变卖或者折价处理不足3万元的绝当物，损益自负，但其作为部门规章，因此该条款的效力难免受到质疑。笔者以为，应当借鉴外国立法，在枟物权法枠和枟担保法枠中对营业质权作出特别规定，以区别于一般质权。
（五）民间集资之法律规制
民间集资是针对众多不特定的借出人，募集的资金也主要由借入人使用，资金安全系于借入人一身，其可能引发风险的程度和对社会稳定的危害更加突出。笔者以为，集资活动的借入方应仅限于依法成立的企业，而且必须经过有权机关的依法批准。此外，我国的资本市场尚未成熟，直接融资渠道并不畅通。比如枟证券法枠对公开发行债券的条件就极为苛刻，使得很多企业都无法通过此种方式进行融资。如果能降低企业债发行的条件，则将会使大部分企业放弃民间集资而走向合法的融资渠道。因此，在立法上应当适当放宽企业发债的条件，为企业直接融资提供制度上的支持。事实上沪深交易所已经分别发布枟上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法枠和枟深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法枠，对中小企业私募债进行试点。若试点成功无疑将优化中小企业直接融资的环境。
民间借贷无疑是银行业金融机构信用活动的有益的补充。在不少国家或地区，民间借贷对经济的发展也都起着重要的作用。对于民间借贷，应视其具体性质和形式予以不同对待，分别以民法和商法的方法加以调整和规制。只有依法构建包括民间借贷在内的多种资金供给渠道，才能为我国的经济发展提供有力的金融支持，维持金融秩序的稳定。
完善小额贷款公司法律制度的决策建议
王 晗[71]
小额贷款是一项持续向那些具有潜在偿债能力、但无法满足正规金融放贷要求的自然人或企业发放贷款的金融业务。该业务起源于20世纪70年代孟加拉国著名经济学家穆罕默德。 尤努斯教授的小额贷款试验。格莱珉银行关于贫困农户小额贷款的成功模式，得到世界各国，特别是亚洲、非洲和拉丁美洲欠发达国家的广泛效仿。1994年，小额贷款被引入中国。2005年10月，央行尝试新的小额信贷模式，在山西等五省区开展了小额贷款公司试点。2008 年5月银监会与中国人民银行出台枟关于小额贷款公司试点指导意见枠（以下简称枟指导意见枠），对设立小额贷款公司做出了总纲性的规范，小额贷款公司在全国范围内进入快速发展阶段。
一、我国现行法律框架下小额贷款公司制度存在的问题
随着小额贷款公司制度的引入，我国现行立法对小额贷款公司的性质、设立条件、资金来源以及监管等问题都做了立法规制，这一举措对促进小额贷款公司的发展有重大意义。但小额贷款公司在运行中，仍存在一些问题。
（一）枟指导意见枠为小额贷款公司设立设定的行政许可，违反了上位法的规定
根据枟指导意见枠的规定，设立小额贷款公司除了具备法定条件外，在设立程序上要经两道行政审批，即经省级政府主管部门批准后，到当地工商行政管理部门办理注册登记并领取营业执照。小额贷款公司的设立，属于枟行政许可法枠第12条规定可以设定行政许可的事项。
中国人民银行与银监会发布的枟指导意见枠，在我国法的渊源中，属于部门规章，根据枟行政许可法枠第14条和第15条的规定，部门规章是不能设定任何行政许可的。因此枟指导意见枠授予省级金融办批准设立小额贷款公司的行政许可权，违反了上位法规定。该项行政许可权的行使，缺少法律依据。
（二）小额贷款公司的监督主体不明确
其一，枟指导意见枠将小额贷款公司的监管权力授予了省级金融办或相关机构。但是各地制定的管理办法有的将监管权一分为二，准入监管由省级金融办负责，而运营监管则由区县政府负责，[72] 如枟浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法枠如此规定；有的将准入监管授予了省中小企业服务局，而运营监管授予了相关多个部门，如枟河南省小额贷款公司试点管理暂行办法枠如此规定。目前这种多头监管的局面，实质是没有确立一个真正的监管主体，使得小额贷款公司无所适从；又可能因监管部门众多，而出现互相推诿结果谁也不司监管的局面。
其二，区县政府缺乏对小额贷款公司运营过程监管的专业能力。小额贷款公司经营小额贷款业务，其运行中会涉及大量金融专业知识，同理对其监管中也会涉及大量的金融专业知识，需要具备金融监管知识、经验和能力的监管人才。区县政府缺乏对小额贷款公司运营过程监管的专业能力。
其三，现行立法对于小额贷款公司的行政处罚权设置存在缺陷。当前在关于小额贷款公司的立法中，位阶最高的当属中国人民银行与银监会发布的枟指导意见枠，其对小额贷款公司的行政处罚问题未作规定。在各地制定的管理办法中虽对小额贷款公司的行政处罚有规定，但因其行政处罚设置权有限，造成在当前的法律制度下，负责小额贷款公司监管的省级金融办以及区县专门工作机构所拥有的行政处罚权极为有限，除警告或者一定数量罚款以外，无法行使没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证等行政处罚权，既影响对小额贷款公司的有效监管，也不利于对其违法行为的制裁。
（三）我国现行有关小额贷款公司的立法没有平衡好小额贷款公司自身营利性和公益性的关系
小额信贷从产生的第一天起，就承担了扶贫和实现社会公平等社会发展目标。小额信贷可分为两种模式，即制度主义小额信贷和福利主义小额信贷。所谓制度主义小额信贷既强调小额信贷的社会发展目标，也强调机构本身的可持续发展；福利主义小额信贷强调小额信贷的扶贫目标和宗旨，但不强调机构本身的可持续发展。[73]
在我国，小额贷款公司既是营利性的组织，又具有一定公益性，承担一定社会责任。国家立法应当注意小额贷款公司公益性与商业性的平衡，不能侧重商业性而忽视了公益性，否则就违背了设立小额贷款公司的初衷。从我国现有的小额贷款公司的立法规制来看，小额贷款公司公益性和商业性的平衡问题并没有得到很好的解决。具体表现在以下几方面：
其一，枟指导意见枠对小额贷款公司注册资本的门槛规定和金融机构相比并不高，但比一般公司要求要高，并且其出资方式和要求，是比照金融机构设置的。
枟指导意见枠规定，小额贷款公司采用有限责任公司的注册资本不得低于500 万元，股份有限公司的注册资本不得低于1 000 万元。注册资本全部为实缴货币资本。对于小额贷款公司注册资本的高要求，可以在一定程度上保证小额贷款公司的资金来源，减少其非法集资的可能性。但是过分抬高准入门槛，使小额贷款公司设置难度加大，阻碍了大量民间资本进入小额贷款行业。并且过高的资本要求突出了小额贷款公司的营利性，对其社会公益性重视不够。
其二，现行立法没给小额贷款公司应有的“名分”，在政策上小额贷款公司也不享受金融机构的待遇。
枟商业银行法枠第2条规定：本法所称的商业银行是指依照本法和枟中华人民共和国公司法枠设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，根据枟指导意见枠的规定，小额贷款公司不能吸收公众存款，决定了小额贷款公司的性质只能是公司，而非金融机构，没有金融许可证，只是依照枟公司法枠经营金融产品的公司。
小额贷款公司从事金融业务，又无金融机构身份，其生存和盈利空间受到影响。小额贷款公司身份和定位比较模糊，但现行立法对其注册资本及运行情况又有较高要求，这样的立法安排，既影响其持续发展，也影响其公益目的的实现。
其三，小额贷款公司的资金来源单一。
根据枟指导意见枠的规定，小额贷款公司在资金来源问题上坚持“只贷不存”，不允许吸收公众存款和进行任何形式的内外部集资。在“只贷不存”的法律框架下，仅仅依靠股东的资本金是难以维持其持续发展的。但小额贷款公司后续资金从哪来。这既事关小额贷款公司的持续发展，也事关其公益目的的实现。
（四）小额贷款公司改造为村镇银行的要求过高，相关规定也不尽合理
根据银监会发布的枟小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定枠（以下简称枟暂行规定枠），小额贷款公司改制为村镇银行必须满足村镇银行市场准入的基本条件，包括必须有银行业金融机构作为主发起人等。枟暂行规定枠对小额贷款公司规范经营、持续稳健发展具有积极的引导和推动作用。但是从实际来看，现实中的小额贷款公司很难符合这些条件。此外，枟暂行规定枠还要求小额贷款公司改制设立村镇银行必须由“已确定符合条件的银行业金融机构作为主发起人”。这就意味着小额贷款公司要想改制村镇银行，就必须把原有的控股权拱手让人，既违背了风险与收益对等的基本原则，也是对股东权益的侵害。
二、我国小额贷款公司法律制度的完善
全国人大十一届四次会议上，******同志庄严宣布，党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。中国特色社会主义法律体系的形成对新立法项目的确定提出了更高的要求。小额贷款公司的发展，需要一个良好的法律环境，需要法律的保障和支持。鉴于目前我国有关小额贷款公司的立法规格低、监管主体不明确，再加上现行立法没平衡好小额贷款公司营利性和公益性的关系等原因，国家应加强有关小额贷款公司的立法，进一步完善小额贷款公司法律制度。小额贷款公司法律制度的完善，应从以下几方面着手：
（一）提高有关小额贷款公司的立法规格，解决设立中的审批障碍
目前我国规制小额贷款公司的规范性法律文件只有2008年5月银监会与中国人民银行出台的枟关于小额贷款公司试点的指导意见枠以及2009 年6月银监会发布的枟小额贷款公司转制设立村镇银行暂行规定枠两个规章，规制小额贷款公司的立法不仅不健全，规格也较低。枟指导意见枠中对小额贷款公司市场准入的行政许可设定，违反了上位法枟行政许可法枠的规定。当前，在人大常委会制定枟小额贷款公司法枠的条件还不成熟时，至少也应由******制定小额贷款方面的行政法规，来解决法律冲突问题。提高有关小额贷款公司的立法规格，解决现行设立制度中的审批障碍，消除法律中的矛盾与冲突就成为完善小额贷款公司法律制度的题中之意。
（二）明确监管主体，加强监督管理
监管问题直接关系到小额贷款公司能否朝着健康的方向发展。监管主体不明确，不仅不利于其竞争，还会给社会经济的发展带来不利的影响。作者认为，根据小额贷款公司的业务性质及相关法律，其应由中国银监会进行监管。因此，在以后出台的有关完善小额贷款公司的规范性法律文件中，应确立银监会对小额贷款公司的监管主体资格。就银监会来说，它作为我国目前唯一法定的银行金融机构和非银行金融机构的监管机关，可以实施其他机构所不能任意实施的监管措施，包括对被监管对象的检查、询问、查阅、复制与封存等，完全有能力对潜在或已有问题的小额贷款公司加以查处。由它对小额贷款公司进行监管，可以参照、适用我国枟银行业监督管理法枠的相关规定。[74]
法律是治国之重器，是最重要、最严厉的社会管理手段。在中国特色社会主义法律体系形成的情况下，新立法项目的确定需要更加慎重。必须立法的事项通过立法规制，社会生活中的绝大多数问题可以通过政策、行业规则等来调整。
