针对被告辩称因为原告的360软件将其雅虎软件列为“恶意软件”并对其正常运行进行干扰，所以它有权对360软件采取相应技术手段防止其继续受到侵害，一审法院认为，对于被告所称360软件对雅虎软件的干扰，被告可依法诉诸司法救济，但其采取非法妨碍360软件正常安装、运行并违背用户意志删除360软件的措施无法律依据，构成不正当竞争，应依法承担相应的法律责任。
综上，一审法院于2007年7月23日判决被告阿里巴巴公司和国风因特公司停止不正当竞争行为、在被告经营的有关网站上刊登声明消除影响、赔偿原告损失共计8万元。
三际无限公司、阿里巴巴公司和国风因特公司均不服一审判决，均向北京市一中院提起上诉。二审法院基本认同海淀法院的判决理由，认为三际无限公司作为360软件着作权人，自作品完成时起就有权经营自己的作品，并依法维护自己的作品不受侵害，虽然它在2006年10月10日之前没有取得网站的备案手续，但这并不能成为阿里巴巴公司和国风因特公司没有侵权的抗辩理由。公证证据证明，阿里巴巴公司和国风因特公司的雅虎软件存在有意抵制360软件的行为，其设置的阻碍确实危及用户对360软件的正常使用，并妨碍到三际公司对360软件的正常经营。阿里巴巴公司和国风因特公司虽声称360软件存在自毁程序设置，但并没有提供证据证明该主张。雅虎软件使用的一些警示语易使用户产生不安心理，导致360软件产品信誉受到不良影响。
这些行为扰乱了软件同行业竞争者正常竞争秩序，损害了同行业竞争对手的正当经营权益，为反不正当竞争法所不允许，理应依法承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。
二审法院认为，从软件作品角度而言，没有证据显示360软件属着作权法第四条规定不应受到该法及其相关法律保护的作品，而应否取得《计算机信息系统安全专用品销售许可证》属公共领域管理和调整范畴，不是阿里巴巴公司和国风因特公司可由此妨碍他人在正当民事权益上从事正常经营的理由依据；阿里巴巴公司和国风因特公司以三际无限公司曾被其指控侵权并获支持为由，诉称本案中的涉讼行为属自我防卫，其理由显与事实不符，不予支持。综上，北京市一中院判决驳回上诉，维持原判。
三、相关案件
在另一起涉及三际无限公司、阿里巴巴公司和国风因特公司的不正当竞争案件中，一审原告是阿里巴巴公司和国风因特公司，被告是三际无限公司，一审法院是北京市二中院，涉案软件包括360软件(在本案中又称“奇虎安全卫士软件”)、雅虎软件和雅虎Widget 软件(以下或合称“雅虎软件”)。原告诉称，360软件把雅虎软件列为所谓“恶意软件”，将其描述为“强制安装、浏览器劫持、干扰其他软件运行、无法彻底卸载”，用户按照360软件提示操作时，在默认的情况下雅虎软件被删除，导致用户无法正常使用雅虎软件，而雅虎软件并非三际无限公司所称之恶意软件，而是用户自主选择、可彻底卸载、不损害用户任何权益的正常软件。三际无限公司的行为侵犯了阿里巴巴公司对雅虎软件享有的着作权，损害了阿里巴巴公司的商誉，构成不正当竞争。
三际无限公司辩称其对于恶意软件的评定标准客观公正，符合行业通行做法，雅虎软件存在强制安装、难以卸载、干扰其他软件运行和劫持浏览器的情况，符合恶意软件的定义，在360软件提出前其社会评价就很低，这是由其长期和连续的恶意行为所造成的；360软件并未把雅虎软件列为恶意软件，仅将相关系统进程提示为“危险”，该提示具有事实根据，客观合法。三际无限公司提供的证据显示，瑞星卡卡上网安全助手软件曾将雅虎助手软件列为“恶意及流氓软件”，熊猫钛金版2006软件曾提示雅虎助手软件试图修改浏览器注册表选项，网民曾投票认为雅虎助手软件是“流氓软件”。
北京市二中院认为，经营者在市场交易中，应遵循自愿、平等、公平、诚信原则，遵守公认的商业道德，在本案中原告阿里巴巴公司与被告三际无限公司均为网络服务公司，属同业竞争者；由于“恶意”系贬义词，将同业竞争者的产品称为“恶意”应当具有充分的事实和法律依据，360软件将雅虎助手软件列为恶意软件，将雅虎助手软件描述为“软件类别：有潜在风险的；恶意表现：强制安装、干扰其他软件运行、浏览器劫持；危险级别：中”，并将雅虎助手软件默认选中被清除，而且还在媒体上宣传雅虎助手软件是恶意软件，这些行为缺乏法律依据，损害了阿里巴巴公司的商誉，构成不正当竞争；同理，“危险”是指有遭到损害或失败的可能，将同业竞争者的产品称为“危险”也应具有充分的事实和法律依据，360软件中将雅虎Widget 软件标注为“危险”，并将该软件默认选中被清除，这些行为也缺乏法律依据，构成不正当竞争。针对阿里巴巴公司诉称三际无限公司也同时侵犯其软件着作权的主张，法院认为360软件把雅虎软件描述为恶意软件或标注为“危险”的行为，并非我国着作权法所规定的着作权侵权行为，对此诉讼主张不予支持。二中院遂于2006年12月20日判决三际无限公司停止不正当竞争行为，赔偿阿里巴巴公司相关经济损失和诉讼合理支出共计7万余元，在其网站上刊登声明消除影响等。
四、本案评析
在以上两个案件中，涉及的软件冲突几乎一致，最后的判决结果也都是认为一审被告的行为构成不正当竞争。在三际无限公司诉阿里巴巴公司(和国风因特公司)的案件中，海淀法院和北京市一中院都认定雅虎软件的行为，即阻碍360软件正常使用和强制删除该软件的行为，构成不正当竞争，因此阿里巴巴公司需负相应的法律责任。在阿里巴巴公司(和国风因特公司)诉三际无限公司的案件中，北京市二中院认为三际无限公司的行为，即把雅虎软件描述为恶意软件并默认清除或标注为“危险”的行为，构成不正当竞争，因此三际无限公司应负相应的法律责任。那么应如何分析三际无限公司和阿里巴巴公司的行为呢？
本书认为，一个市场主体如以上两案中涉及的三际无限公司或阿里巴巴公司的行为是否构成不正当竞争行为，需要依据反不正当竞争法的规定予以审查和认定，像海淀法院和北京市一中院对于阿里巴巴公司通过其雅虎软件所实施的行为所认定的一样。但关键问题是，一个公司或其软件产品，如本案中的360软件，是否就没有权利注明或默认其他公司的产品为“恶意软件”或“危险产品”呢？在阿里巴巴公司诉三际无限公司的案件中，北京市二中院认为，360软件的这些行为缺乏法律依据，损害了阿里巴巴公司的商誉，因而构成不正当竞争，那么什么才是可能为法院所认可的“法律依据”呢？
结合实际的社会生活可知，在计算机普通用户口中，似乎360安全卫士软件拥有较好的口碑，而雅虎助手软件则没有较好的市场声誉，它被普通消费者起诉的消息也曾见诸报道。鉴于互联网上“恶意软件”或“流氓软件”曾经盛行并严重损害消费者的情形，2006年11月中国互联网协会曾正式公布“恶意软件”的定义，其中包括以下八种较为恶劣的行为。
(1)强制安装：指未明确提示用户或未经用户许可，在用户计算机或其他终端上安装软件的行为。
(2)难以卸载：指未提供通用的卸载方式，或在不受其他软件影响、人为破坏的情况下，卸载后仍然有活动程序的行为。
(3)浏览器劫持：指未经用户许可，修改用户浏览器或其他相关设备，迫使用户访问特定网站或导致用户无法正常上网的行为。
(4)广告弹出：指未明确提示用户或未经用户许可，利用安装在用户计算机或其他终端上的软件弹出广告的行为。
(5)恶意收集用户信息：指未明确提示用户或未经用户许可，恶意收集用户信息的行为。
(6)恶意卸载：指未明确提示用户、未经用户许可，或误导、欺骗用户卸载其他软件的行为。
(7)恶意捆绑：指在软件中捆绑已被认定为恶意软件的行为。
(8)其他侵害用户软件安装、使用和卸载知情权、选择权的恶意行为。该定义也曾为北京市二中院的判决书所引用。
根据这个较为权威的技术定义，一般消费者或经营者能否判断当时的雅虎助手软件是否为恶意软件呢？这应该并非是很困难的事情。那么对于这些为消费者或其他经营者所公认的判断结果，本行业的其他经营者如三际无限公司是否有权利加以使用或引用呢？本书认为，人们似乎难以找到禁止其合理使用的理由。那么，这种使用违背了反不正当竞争法的有关规定了吗？则答案未必如北京市二中院在其案件判决中所认可的那样显明。如果本行业的其他经营者，甚至是一般消费者，都对一种不良产品噤若寒蝉，不能予以评论或评价，那么这样的市场未必是一个健康的、有利于消费者的市场。
建议有兴趣的读者从技术、消费者、经营者、表达自由和不正当竞争等角度对以上两个案件及其判决进行评述。在此过程中，也建议借鉴和比较广东省高院在以上威凌摩托车实业有限公司与本田株式会社不正当竞争侵权纠纷案中的有关论证。
安客诚信息服务公司与上海辰邮科技发展公司等侵害商业秘密纠纷案
一、基本案情
本案一审原告和二审上诉人是上海强人路信息服务有限公司(2006年5月24日后变更为安客诚信息服务[上海] 有限公司，以下简称“强人路公司”)，一审被告和二审被上诉人是上海辰邮科技发展有限公司(以下简称“辰邮公司”)、香罗奈(上海)国际贸易有限公司(以下简称“香罗奈公司”)、上海希望城经济发展有限公司(以下简称“希望城公司”)、上海市健康教育协会(以下简称“健康协会”)。本案主题是侵害商业秘密纠纷。
2003年2月强人路公司与辰邮公司签订《相互保密协议书》，约定了保密方与被保密方的定义、协议生效日期、保密信息的定义与内容、免责条款、违约责任等事项。协议第2条“保密信息的定义”约定保密信息是指保密方有义务保护的以下信息：属被保密方的、以书面或其他有形形式披露并被标注为“机密”的信息；或者是由被保密方以口头形式或视觉形式披露、在披露时声明为“机密”并在信息披露15天内以书面形式确认为“机密”的信息。协议第7条“保密信息的内容”约定协议涉及双方披露的如下保密信息：强人路公司提供的各类打印输出服务所需要的数据、报告及各类文件，强人路公司的客户名称及客户活动的内容，辰邮公司对强人路公司的价目表。协议第8条“保密信息的使用”约定收到保密信息的一方只能将保密信息用于以下用途：强人路公司以价目表的协定价格为其客户提供报价，辰邮公司为强人路公司的数据、报告及各类文件提供各类打印输出服务。2003年2月至2005年5月间，辰邮公司为强人路公司提供打印服务。
2004年9月与11月强人路公司分别与案外人上海汇奥文化传播有限公司(以下简称“汇奥公司”)和北京凯柔中国有限公司(以下简称“凯柔公司”)签订《直邮市场活动服务合同》，约定包括以下内容：强人路公司分别向两公司提供5千条与1万条数据，两公司分别向强人路公司支付费用8768元和21525元；数据选择范围为上海地区的时尚富有人群、社会精英；服务条款约定数据只供一次性使用，强人路公司在其提供的数据中插入少量种子数据。其后强人路公司为履行其与两公司的服务合同，分别委托辰邮公司打印信封标签5千和1万条数据，每条数据包含姓名、性别、城市、地址、邮政编码等内容，这些数据中分别包括上海市复兴中路A号B室(该地址为强人路公司浦西办事处地址)的“林汇而”小姐、“林卡尔”先生、“林萍”小姐(在5千和1万条数据中都含有)，上海市斜土路C弄D号E室(该地址为强人路公司企划经理茹威的住址)的“茹汇而”先生、“茹卡尔”先生、“威茹岚麟”先生。强人路公司称这些收件人姓名是从真实的自然人姓名与公司名称所组成的数据库中随机抽取文字、重新组合成的虚拟姓名。
2005年3月至2006年1月，上海市复兴中路A号B室的“林汇而”收到以希望城公司、健康协会名义发出的广告函，“林萍”两次收到以健康协会名义发出的广告函；上海市斜土路C弄D号E室的“茹汇而”收到以香罗奈公司、希望城公司、健康协会名义发出的广告函，“威茹岚麟”收到以辰邮公司、香罗奈公司、希望城公司名义发出的广告函，“茹卡尔”收到以香罗奈公司名义发出的广告函。辰邮公司称，上述以希望城公司、健康协会名义发出的广告函是由其接受案外人委托发出的信函。
原告强人路公司起诉至上海市一中院，诉称四被告自2005年6月起先后使用原告的保密信息，向原告数据组中的对象邮寄产品广告和服务宣传资料等信函，其行为严重侵犯了原告的商业秘密，诉请法院判令四被告公开赔礼道歉、停止侵犯原告商业秘密并不得继续使用原告的数据信息。
