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第48章 信托在我国(7)

受托人应当至少每年一次作出信托事务处理情况及财产状况报告,经信托监察人认可后,报公益事业管理机构核准,并由受托人予以公告。

——从本条看公益事业管理机构应是公益信托的监督机构,但是与信托监察人之间的职能分工仍然模糊。

第六十八条公益信托的受托人违反信托义务或者无能力履行其职责的,由公益事业管理机构变更受托人。

——本条规定了有权变更公益信托受托人的机构。

第六十九条公益信托成立后,发生设立信托时不能预见的情形,公益事业管理机构可以根据信托目的,变更信托文件中的有关条款。

——本条采纳了近似原则。同时明确公益信托成立以后其信托条款的变更与委托人无关。这是我国信托法对待公益信托与其他信托的不同之处。如前所述,在民事信托中委托人的权限非常大。

第七十条公益信托终止的,受托人应当于终止事由发生之日起十五日内,将终止事由和终止日期报告公益事业管理机构。

第七十一条公益信托终止的,受托人作出的处理信托事务的清算报告,应当经信托监察人认可后,报公益事业管理机构核准,并由受托人予以公告。

第七十二条公益信托终止,没有信托财产权利归属人或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的,经公益事业管理机构批准,受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的,或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托。

——本条也是近似原则的适用。

第七十三条公益事业管理机构违反本法规定的,委托人、受托人或者受益人有权向人民法院起诉。

——本条规定了对公益事业管理机构的监督。

最后第七章是“附则”,包括第七十四条:“本法自2001年10月1日起施行。”

四、我国信托法的将来

我国《信托法》自2001年颁布以来一直处于休眠状态,实践中出现的信托绝大多数是由信托投资公司经营的无偿信托(即受托人不为信托财产支付对价的信托),作为信托中最重要的民事信托还没有出现,而真正意义上的商事信托也少之又少。虽然我国立法部门针对信托投资公司出台了不少法规和规定,但是大多数法规都集中于对信托业的纵向行政管理上,单纯视信托业为金融机构,而抹杀了其作为财产管理机构的本质,长期以来片面将信托财产的方位限定为资金一项。总体看来信托对上至国家的金融市场,下至每一家每一户的财产安排的作用在我国并没有得到充分的认识,我国的信托制度也根本没有得到充分发展。也许现在是时候对《信托法》进行修订,使信托制度活跃起来,真正成为我国现代社会中各种不同财产所有者的财产规划手段,为构建我国和谐社会起到作用。本节基于第三节对我国《信托法》的点评,试图从信托财产的双重所有权、信托的分类、信托财产的区分,以及信托在我国反腐倡廉中的作用等几个方面对此提出建议。

1.信托财产的双重所有权

信托最初在英美国家的出现主要是为了将财产的所有权和受益权分离。受托人持有信托财产的法律上的所有权,而受益人持有信托财产的衡平法上的所有权,即受益权。这样,一方面受益人可以规避法律,享有法律禁止他们直接拥有所有权的财产权利;另一方面信托财产独立于委托人和受托人的财产,当委托人或受托人破产时,信托财产可以做到“破产隔离”,从而受益人的利益可以得到最大限度的保护。因此,信托所产生的双重所有权是信托制度的重要基础,可以说不承认信托财产的双重所有权,信托制度的优势就无从谈起。

然而,我国采大陆法系的观点,没有明确承认信托财产的双重所有权。《信托法》第2条把信托定义为“委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者规定目的,进行管理或处分的行为”。我国学者对该条有不同的理解。有人认为“委托给”就是“委托+给”,实际上就是一种财产所有权的转移,与英美信托法的规则并无区别。但是由于信托法草案最初采用的是“转移给”,而在审议后修改为“委托给”,因此也有学者认为“委托给”就是一种委托,不涉及财产所有权转移。

立法者也意识到不承认信托财产的双重所有权可能会损害信托制度正常发挥作用,因此在我国的《信托法》中通过规定信托财产的独立性授予受益人特别的保护,事实上承认了受益人针对信托财产所拥有的权利。然而在实践中,这种做法很可能造成混淆,尤其受托人对信托财产所持有的权利非常含糊。比如上述第二节提到的第二个案例,受托人是否有权以自己的名义向作为信托财产的债权的义务人提起诉讼?如果信托关系只是基于“委托”,则适用代理关系中的原则可能更合适;而此时被代理人(本人)而非代理人有权提起诉讼。一旦产生纠纷,将很难确定谁应为此承担责任,并且将会直接影响信托财产的独立性与破产隔离、信托纳税的主体以及信托登记等问题。

有学者认为考虑到目前我国的民事信托尚不发达,信托的运用主要在商事领域,信托经营机构管理的财产本身就表明是信托财产,其公示作用以及保护第三人的效果已自然显现,因此信托的定义是否规定信托财产“转移”给受托人的问题似乎不像表明看来那么严重。然而从长远角度来看,这种含糊不清的规定不仅限制了民事信托的出现和发展,对商事信托其实也有百害而无一利。

首先,如果信托财产的法律上的所有权没有转移至受托人,会影响信托财产的独立性与破产隔离后果。尤其在资产证券化交易中,发起人(委托人)一般会追求信托的破产隔离功能,因为信托受益权凭证的持有人在作出投资决定时,会审查信托财产是否独立于发起人的其他财产;当发起人破产时,信托财产是否会依法成为发起人的破产财产的一部分。而信托财产的破产隔离与信托财产的所有权转移问题息息相关。不承认所有权的转移,就很难保证信托财产的破产隔离。为了做到破产隔离,英美法律一般要求发起人必须将信托财产“真实销售”给受托人,把信托财产从发起人的资产中彻底剥离出去,即我们通常所说的“表外处理”。当然,破产隔离还包括信托财产不受信托(SPV)本身破产的影响。后者一般通过要求SPV将其业务限定于资产证券化而不能从事其他有风险的业务来做到。这可以通过严格限制SPV的经营范围来达到。其实,要求信托财产的所有权转移与我国目前的法律并不冲突。我国《合同法》允许债权转让,而证券化资产的原始权益人(发起人)将该资产转移给信托本身就是一种债权转让,这里的债权人为让与人,即信托的委托人;第三人为受让人,即信托的受托人。

其次,信托财产的法律上的所有权是否转移给受托人还会影响到谁是信托的纳税主体。根据英美税法,如果财产的转让人(赠与人,在信托中即委托人)对财产仍然持有主要的控制权或主导权,则信托为授予人信托,委托人是针对信托财产所有收益的纳税主体,信托根本不能发挥其避税功能。虽然我国税法目前针对信托没有特殊的免税规定,但是将来很可能立法部门会对此予以考虑。事实上,我国成立的资产管理公司都得到了国家的税务豁免,它们从事的业务中一部分就是利用信托的资产证券化。然而在制定信托税收豁免政策时肯定会对税收豁免的范围进行限制,其中所有权的转移应该是一个重要标准。

第三,信托财产的双重所有权问题不明确还会影响我国的信托登记制度。在英美国家信托登记不是必经程序,即便有制定法要求信托登记,登记也只起到公示作用,不是信托成立的生效要件,只可以对抗第三人。主要原因是因为英美国家的信托财产的法律上的所有权转移给受托人,而受托人需要根据相关法律到指定部门进行所有权变更登记,这样所有权的公示问题得以解决。而我国目前不承认信托所有权的转移,因此信托财产从法律上说仍然是委托人的财产,从物权法的角度仍然登记在委托人的名下,或者说目前我国没有任何一部法律要求信托财产进行登记,或者适合信托据以登记。在这种情况下,公众就无从得知某财产是否是信托财产,在与受托人交易时他们的权利就无法得到充分保障。因此,如果信托财产的所有权转移问题没有解决,我国就需要强行要求所有的信托进行登记,这样一方面加大立法和执法的成本,在实践中也为欲与信托进行交易的第三方设置了更多障碍。当然,即便将来立法者通过法律强行要求所有的信托进行登记,信托财产所有权的转移仍然会有影响。如果信托财产的所有权转移,则信托登记只起到公示作用;如果仍然不承认信托财产的所有权转移,则可以把信托登记作为信托成立的生效要件,因为这是唯一可以公示信托存在的方式。

综上分析,笔者建议我国承认信托财产的双重所有权制度,将信托财产的所有权转移作为信托成立的要件,从而保障受托人和与信托进行交易的第三人的权利,做到信托财产的独立与破产隔离,同时也保障信托财产的委托人不因信托财产的收益产生税收负担。尽管双重所有权制度与我国传统法律制度有冲突,但是仅仅在信托法中对此加以例外规定就足够,不需针对所有的法律制度进行改革。另外,即便不承认双重所有权制度,信托法也应要求信托财产的所有权应转移至受托人处。

与信托财产的所有权转移相关的另外一个问题是信托的成立问题。建议我国信托法把信托与信托合同区别对待,信托合同的成立与生效问题应符合我国《合同法》的规定,然而信托合同成立并不意味着信托成立。信托成立应以信托财产的所有权转移以及其他信托成立要件的成就为前提,信托一旦成立即生效。否则信托与合同就无法区分。

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