第22章 中华文化探秘 (5)

所以有时候会感到很奇怪，中国一方面是儒家讲仁者爱人，但是儒家的刑法又非常残忍，比如凌迟，千刀万剐。你还会发现一些儒家代表人物，一旦当了官以后根本不是爱人，而是杀人不眨眼。孔子当了鲁国的司寇就杀少正卯；王阳明也是杀人不眨眼；曾国藩是儒家代表人物，也是经常杀人；朱熹迫害自己的政治对手，手段非常残忍。这些人怎么解释？儒家说因为那些人都不是人，要用非人道对非人。这就是人治论怎么成立起来的。首先他们认为人都是善良的，孟子举了两个例子证明人是善良的。一个小孩子快掉到井里，所有的人都会下意识地去伸手抓他。这是孟子提出的一个人性善良的证据。还有一个人性善良的证据是，任何一个人白天做尽了坏事，晚上躺到床上，月朗风清，想到白天做的事他就觉得不安。你说这怎么能证明呢，中国的儒学家不论证，他会举例子，举两个例子就证明了。西方文化重论证这一点我们中国的传统文化比较欠缺。性善论一成立就为中国古代的人治、德治提供了基础。

性善论给中国的法制带来什么样的影响呢？应该说有积极的影响，也有消极的影响。总体上来看，性善论对中国的法制是弊大于利。为什么说性善论对中国的法制有积极的影响呢？现在去翻看中国的法律，所有在中国现行的法律当中，属于中国人独创的、特色的规定，都是和性善论这样一种观念有关系的。比如在中国的刑法里面最具有中国特色的就是罪犯改造制。西方人认为人的本性是恶的，因此犯罪是人的生理本性恶的表现，犯罪是没办法改造的，你跟他们讲脱胎换骨、重新做人，西方会认为这是胡说八道。西方对于罪犯的改造不叫改造，叫做纠治，他认为人犯罪了就别想改造他，他犯罪说明他的生理器官有毛病，生理器官有毛病就要给他治病，他把犯罪看成是生理疾病。意大利报纸报道，一个人连续三年犯强奸罪，法官判决割掉他的生殖器。我当时看到这篇报道觉得西方人权组织肯定是要骂的，但是没有，因为他老犯强奸罪说明他的生理器官有问题，头疼医头、脚疼医脚。西方人这一点老跟我们有冲突，他们老认为洗脑是不可能的。

中国人认为人的本性是善良的，他犯罪只不过是一时糊涂、马失前蹄，因此只要对他进行思想教育他就会幡然醒悟，拨开云雾见晴天，重新做人。中国的性善论认为罪犯可以改造好是有道理的，这和人的价值观念很有关系，认为人犯罪是一时糊涂。另外中国的刑法当中还有一个规定，也是中国在世界上的独创，就是死刑缓期执行——死缓。在西方国家里要么是有期徒刑，要么是死刑，要么活着要么死。中国人觉得要仁至义尽，必须要给他一个悟的机会，所以要在生与死之间给他制造一个不生不死的状态，所以就出现了死刑缓期执行。这也说明中国人是乐观的，认为人性是善的，可以改造。另外在刑法当中还有一点就是人民调解制，由人民调解员来调解，这也是觉得人都是善良的，关键是把话说开，把这口气给它舒出来就没事了，所以才来搞调解。这三个东西可以说也是西方国家比较认可的，觉得中国这样也很好。因为西方国家诉讼爆炸，动不动就打官司。在法国，你要是踩了别人的脚，你必须向他道歉，你不道歉他就到法院起诉你侵犯他的人权，所以诉讼太多了，西方人有时候也烦，看到中国人的调解，不到法院，觉得这也很好。任何一个传统文化不可能都是坏的，它也有好的地方。

我们更要看到中国的性善论对中国的法制带来了非常大的弊端，在公法领域最大的弊端就是消解了人们对国家权力滥用的防范积极性。西方的公法要限制国家权力，西方认为人性是恶的，掌握权力的人是恶的平方，要格外防范，但是中国人认为人性是善的，掌握权力的人是我们的父母官，所以就疏于防范了。在宪法当中对于国家的最高权力往往是没有防范的。比如政府、法院、检察院都由人大来监督，但是人大的权力谁来监督呢？这个我们是没有强有力的制度的。现在为什么法学界建立宪法诉讼制度、违宪审查制度，现在人大自己监督自己是不是遵守宪法，按照西方来讲，自己监督自己等于不监督。政府由人大管着、法院由人大管着、检察院由人大管着，但是人大自身的权力谁来监督呢？这一块就留下了空白。中国人认为最后的权力总是善良的，中国封建社会就是只反贪官，不反皇帝。中国是农业社会，农民永远是经验式的农民。

比如刚下乡的时候，农民们说咱们这个国家都好，坏就坏在生产大队这一级，公社那些干部都是好的。慢慢生活水平提高了，一被大队干部欺负他就到公社去告，山高路远地骑着车跑去了，公社把他训斥一顿。后来就说我们国家公社的干部也不行，后来又到县里面去告，县里面又说了他一顿，回来又说省里面是好的。中国人认为看不到的就是好的，而西方人认为天下乌鸦一般黑。所以中国人的观念当中始终存在着一个薄弱环节，就是对各级立法者的监督始终没有很好地解决。社会主义国家都是有点按照性善来设计自己理念的，对“一把手”的监督往往只有采用两个不是办法的办法。一是只有等到“一把手”去世以后再来纠正他的错误。还有一个就是用非正常手段，像苏联过去经常用的，出去度假时把你搞下去。因此这里面欠缺这样一个东西。现在说要维护宪法、宪法诉讼、违宪审查，我们必须要做到的一点就是，所谓的权力都必须要受到制约。

我做学者的时候写过一篇文章，当时引起过大家的讨论。我说什么是法治什么是人治，其实很简单，一个地方管住“一把手”的就是法治，管不住一把手的就是人治。因为性善论往往都是对最后一个权力疏于防范。在刑法、行政法当中，同样也是对行政权力的约束跟西方来比就比较软弱。一个是行政诉讼案件的受理范围比较窄，很多法律往往都是行政机关来起草，起草的时候往往是从怎么样有利于自己行使行政权力出发，而保护公民权利这一点比较软弱。同时在刑法当中我们没有规定无罪假定原则，比如说沉默权。我们现在还实行“坦白从宽、抗拒从严”，你保持沉默就是抗拒，因为我们的刑事诉讼法明确规定，必须如实回答。我们张扬权力，而抑制权利，这个问题在公法当中比较普遍地存在着。这和中国人的理念有很大关系。有时候我和美国的教授对话，他们提出问题说你看看你们是什么口号，“人民警察为人民、人民警察人民爱”，美国人会说警察怎么会爱人民，警匪一家，他不理解。我们说“人民总理爱人民，人民总理人民爱”，他说这怎么可能。他是那种环境出来的，没办法理解我们的这种观念。

我们还是应该辩证地来看，性恶论虽然片面，但是有它防范权力的积极一面。克林顿当总统的时候，他带来了美国经济100多个月的持续增长，把美国的就业问题解决得非常好，发展新经济也很见成效，克林顿把经济搞得这么好，在中国肯定就要唱“东方红，太阳升，美国出了个克林顿。”但是美国不是这样，一天到晚找克林顿的麻烦，是不是偷税漏税了，和琼斯有没有什么不检点关系，和莱温斯基有没有胡来，最后下了一个结论，这个人是经济强人、流氓不如。而且美国为了防止尼克松水门事件，用相当长的时间专门搞了一个制度——独立检察官，这个独立检察官就是专门监督总统、副总统的。在中国，大家相信国家权力这方面是比较充分的，但是防范这方面就比较弱一点。性善论可以为人治带来一种心理基础。

性善论给中国私法带来了一个非常大的弊端，就是重视刑法、轻视民法。刑法是公法，民法是私法。由于中国强调人治，因此就觉得有一个好官，让他有充分的权力，这是社会太平的根本，而凡是违反公共权力的人都要用刑法来制裁。因此中国人长期以来不是保护公民权利，而是积极扩张国家权力，凡是反抗国家权力的都用刑法观念加以遏制。中国司法机关的排列顺序都是按照打击罪犯的步骤展开的，公、检、法、司。公安局排第一，因为公安局管进场；检察院排第二，检察院管起诉；法院排第三，法院管判决；司法局最后，管申诉。

民法是一种权利法，但是由于性善论，导致中国人对权利非常厌恶。西方人经常呼喊的一个口号就是天赋人权，为权利而斗争，中国人却觉得争夺权利很不好。中国性善论的意思在于，只要你也奉献他也奉献，你的权利在他的奉献中满足，他的奉献在你的权利中满足，这样这个社会不就好了吗？所以中国人认为只要人人都乐意奉献，每个人的权利就都可以实现了，每个人不是权利人，每个人都是尽义务的。费孝通说中国人都活得很累，因为中国人永远都活在还不完的人情债中，没有自我。西方人认为你也别奉献，是你的权利你就拿过来，不是你的就别要。西方人是通过划定什么是你的权利，什么是你的义务来维护整个社会的和谐，而中国社会长期以来是说人人都不要考虑自己的权利，人人乐于奉献，一去奉献问题就都解决了。

在所有的权利当中，中国人最轻视的是人格权。人格权就是做人的尊严的权利，比如肖像权、名誉权、隐私权。西方的民法也有变化，但是保护人权这个制度永远没有变化，而中国人恰恰是对人格权非常轻视。比如“文化大革命”把刘少奇画成毒蛇，其实刘少奇仍然有他的民事权利不能剥夺，你把这个人画成毒蛇你就侵犯了他的肖像权。另外中国人对于隐私权非常不尊重。西方人见面就是今天天气好，中国人见面就是你吃饭了没有，接着问你去哪儿。吃没吃饭是人家个人的隐私，人家去哪儿是行动自由。中国人没有这种观念。慈禧太后接见外国的代表团，跟一个外国小姐交谈，问小姐芳龄几何。我们知道西方人男的收入、女的年龄是非常大的隐私。而在中国人来看，这么问是关心你。中国没有尊重人的权利的观念，就是认为人活着都是尽义务的。

我爱人生孩子难产，医生出来说谁是她丈夫，我说我是，他说你爱人现在难产，你是要大人还是要小孩，我想了想问医生，我爱人脑子还清醒吗？他说还能说话，我说如果她脑子清醒能说话要大人要小孩由她决定，医生问我为什么，我说很简单，按照民法的理论，小孩子脱离母亲脐带之前是母亲肉体的一部分，既然是她肉体的一部分她就享有使用、处分的权利，如果我说要大人，这样我就剥夺了她的权利，我说要小孩，我又剥夺了我爱人的生命权，我说这样是不对的。医生说，从来没见过你这种怪人。其实我不过是想借机讲一讲民法。中国人没有这种权利观念，这一点非常严重。中国和西方文化的差异就是中国人没有人的私权概念，这种观念比较弱。原来中国的公用电话，打电话排一个队，人家讲什么旁边人听得清清楚楚，还催人家快点讲。包括现在的自动提款机，光天化日下取钱，取了多少旁边人看得清清楚楚。这都不利于私权的保护。

性善论对中国民法还有一个消极影响，就是重整体、轻个体。西方人写信突出个体，所以他要把收信人写在最上面，然后再把和收信人最近的地址写下来。比如先写郝铁川收，然后再写金山区，再往下面写上海市，最后写中华人民共和国，这是西方人在信上书写的习惯，突出个性，把个体放在整体上。中国人反过来，中国人强调整体，忽略个体。中国人写信先要写中华人民共和国，然后再写上海市，然后再写金山区，收信人压在最下面。

这里面西方那种不注重社会公化，极端个人主义，我觉得不可取。但是我觉得有时候也要注意滥用集体利益剥夺个人利益，有时候要在集体利益和个人利益之间寻求平衡，而不是用一个代替一个。我们过去，特别是在“左”的年代，容易以整体的名义剥夺一个人的正当权利。我们这就可以看到中国的性善论对中国的公法私法带来了极大的影响，它给人治提供了基础，它带来了对国家权力的过度崇拜，它带来了对公民个人权利的侵蚀。

中西方法律思维方式的差异根源

中国和西方为什么一个按照性善一个按照性恶去展开理论和制度？为什么会发生这种分歧？我要讲的第三部分就是对于中西方法律思维方式的差异根源和未来走向做一个简单陈述。之所以中西方会走上不同的道路，很关键在于西方比较早地产生了商品经济，而中国一直是自然经济。商品经济打破了人们按照血缘、氏族而展开的一种生活方式。商品经济打破了血缘关系，把人与人的关系赤裸裸地还原为利害关系，这时候他们就看到人性当中还有自利的一面，人性都是自私的啊，所以就产生了性恶论。而中国人长期生活在宗法、家族这样一种环境当中，人们就认为五百年前是一家，血浓于水，因此认为人性都是善的。所以说西方是地缘社会，按地划分公民，中国是血缘社会，按照家族来划分人们的生活方式，这样一来就带来了对人性的不同假设。只有商品经济社会，人们才容易认识到人的各种本性。