有一天他的妻子把他喜欢的花盆摔碎了,韩复榘非常不高兴,坐堂审案的时候就对下面的人说:“今天我老韩不想讲那么多,抓来一个被告你们就看我的动作,我的手在鼻子上往下戳一下就拉出去毙掉,横着戳一下就放掉。”他那天心情不好,手一直往下戳,一天枪毙了几十个。韩复榘有一句名言,“什么叫法?我老韩的上嘴唇和下嘴唇一碰就是法。”现在的法当中罪刑法定就是要限制这种罪刑擅定。和罪刑法定相配套的还有一个原则——罪刑相适应。什么是犯罪?犯罪要受什么惩罚要由法律来规定,为了防止在量刑的时候极轻极重,为了防止法官轻罪重判、重罪轻判,刑法又规定了罪刑相适应原则。一个人犯的罪和他受到的惩罚应该相适应。罪刑法定、罪刑相适应贯穿整个刑法的基本价值观念,就是为了约束法官。
公法中还有刑事诉讼法。刑事诉讼法明显表现为对警察和检察官的不信任,要约束警察和检察官的权力。刑事诉讼法的一个最基本观念就是无罪假定,在警察和检察官对犯罪嫌疑人进行侦查和起诉的时候你必须假定他是无罪的。米兰达规则[1]是四句话,警察在抓犯罪嫌疑人的时候必须要说“我是警察。你可以保持沉默。如果你不保持沉默你说的每一句话将作为对你不利的证词提交法庭。你可以聘请律师。如果你没有钱聘请律师,政府将为你指定律师。”任何一个警察在抓犯罪嫌疑人的时候必须要讲的四句话。这四句话为什么叫米兰达规则?因为美国亚里桑那州有一个叫米兰达的罪犯,警察没有告诉他你可以沉默、你可以聘请律师,米兰达都承认了。第二天开庭审判的时候他的律师提出来说,虽然米兰达承认了,但是警察没有告诉米兰达有权保持沉默、可以聘请律师,所以警察是有问题的,应该把米兰达放掉。
在州法院审的时候,觉得不管怎么说米兰达承认他犯罪了,也确实是犯罪了,因此裁定他有罪。但是米兰达律师代表米兰达上告到联邦最高法院,联邦最高法院大法官五票超过四票,认为米兰达应该无罪释放,因为警察没有念这四句话。后来美国司法部给每个警察印了一个小方布,把这四句话都印上去然后装到警察的口袋里,警察抓人的时候要拿出来一边念一边抓。警察一开始很不习惯,你们这些大法官整天躲在屋子里边,哪里知道我们抓犯罪嫌疑人的时候要一边念一边抓,念好了犯罪嫌疑人跑掉了,这太不现实了。但是美国大法官说,这不行,你抓犯罪嫌疑人的时候,你是警察你强公民弱,因此就要限制你。结果大概有二三十年的时间,美国警察口袋里都装着四句话,一边抓贼一边念,时间久了也都背熟了。就像我们经常看电影里有这四句话,我们也会背了。米兰达规则的四句话,就是对警察和检察官不信任的典型表现。
我们可以看到,在宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法这些公法里面,在处理国家权力和公民关系方面,西方的公法显然通过限制国家权力来保障国民权利。
我们再看西方的私法,西方的私法就是民法和民事诉讼法。西方性恶论不但对西方的公法产生了影响。同时对西方的私法也产生了影响。所谓私法就是处理与国家利益没有关系的私人与私人之间的财产关系、人事关系。私法里面同样体现了对人性的不信任和对国家权力的不信任。
在所有的法律当中,民法从头到尾都是规定公民的权利的。民法第一篇物权,第二篇债权,第三篇人身权,第四篇知识产权。民法从头到尾都是权,所以民法的本质就是权利法。什么叫权利?权利就是一个人做事和不做事的一种选择的资格。西方虽然规定了宪法就是保障公民的私人权利,但是由于它对人性不相信,它在充分规定公民的人事权利的时候,也没有忘了防范每个人人性当中恶的因素。这就表现在民法一方面规定了公民的权利,同时还规定了公民的义务。公民的权利特点是可以享受可以放弃,比方说结婚是我的权利,但是不结婚也是我的权利,生孩子光荣,不生孩子也光荣,这就是权利,权利就是自由,权利就是选择的资格。但是民法当中同时规定了,权利可以放弃,但是义务不可抗拒。所以说民法当中的义务是必须履行的。民法当中关于义务不可抗拒这样一个规定,就是提醒每一个人在你充分享受各种权利的时候,你的义务是绝对不能放弃的。所以民法义务不可抗拒这个规定就表现了民法没有忘记人性当中有恶的一面,要防范人恶的一面。这是性恶论对民法的影响。
性恶论对民法还有其他影响。为什么民法要千方百计规定公民权利?规定公民权利就意味着对别人的防范,因为我的权利就意味着你不得侵犯,所以公民的权利意味着对他人的不信任。比如说大家都知道的一米黄线的权利,往往排队或者干什么都有一米黄线,一米黄线就是这一米之内是我的私人空间,你不能踩进来。你在美国散步的时候,如果和一个美国人狭路相逢,没办法保持一米空间的时候,这个美国人会向你说Excuse me,因为我没办法,路太窄了,我必须从你的身旁擦肩而过,因此向你说Excuse me。权利就是意味着对你的不信任,我的隐私权就是希望你不要来窥测。民法就是对别人的不信任,不信任别人才强调了权利。民法通过义务不可抗拒,通过规定权利、防范别人侵犯来体现民法是要防范人的恶性。
除了民法以外还有民事诉讼法。民事诉讼法体现为对国家权力的防范。民事诉讼法的一个核心价值观念就是起诉便宜主义,就是公民之间发生的纠纷我想起诉就起诉,起诉之后我想撤诉我就撤诉。意思就是说我公民自己的事情我能解决就解决,我不能解决的让你国家来出面解决你再来解决,我不让你国家来解决你不要来解决,我让你来解决之后等到我自己能解决了我又把你搬走。刑事诉讼是不能够撤诉的,但是民事诉讼当中是可以的,我可以起诉你,我也可以再撤诉,这叫起诉便宜,我想起诉就起诉,想撤诉就撤诉。这就表明公民的私人活动空间由公民自己主宰,未经公民请求,国家机关不得进入公民的私人空间。因此民事诉讼法表现为害怕国家权力过度介入公民的私人生活。因此这就规定了一个原则,凡是公民私人生活跟国家利益没关系的,国家不要随便介入,要介入的前提是我请求你介入。
我们可以看到,民法、民事诉讼法同样表现为对人性不信任,对国家权力不信任。这一点非常突出。我再举个例子,我们都知道民法是保护人们的隐私权,但是民法在保护人们的隐私权的时候也没有忘记防范国家权力,它规定人们的隐私权是要分层次的。西方把对隐私权的保护分为三个等级,第一个等级是严格加以保护的,那就是绝对保护原则,就是普通人的隐私权是一定要保护的;第二个等级是相对保护,比如公众人物、歌星、影星、球星,因为这些公众人物是靠大家的捧场而成为公众人物的,因此他们的隐私权就必须要受到限制,要对公众开放,因为你既然是靠公众的掌声和鲜花而生存,那么你的一部分隐私权就应该向大家开放。我们知道一个公众人物的心理和我们是不一样的。
我问香港一个歌星,我说香港的报纸天天没事干,登这个歌星、那个歌星的花边新闻,为什么要这样?他说这没有办法,这是我们的一种生存方式,因为香港这个社会歌星不断冒出来,演艺圈竞争很激烈,一个星期报纸上没有我们的名字,我们就可能被慢慢遗忘了,因此为了让老百姓记住我们,我们就必须要让报纸上有我们的新闻,就要有意识制造一些。第三个等级就是最低保护原则,是对官员。因为官员掌握的是公共权力,公共权力和人们的公共利益有关,因此你的隐私权就更加要向大家开放。克林顿跟琼斯的电话纪录弄出来了,和莱温斯基的事情也弄出来了,因为你是官员,你的行为直接影响到公共利益,所以你的隐私就必须要向大家开放。民法保护隐私权,但是它在保护的时候也没有忘记对政府官员的隐私权也要基本上不保护。所以我们这里就可以看到西方人性是恶的这种观点深深影响到它的私法。
再看西方的社会法,比如反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、劳动法等等,社会法表现了对市场经济当中强势群体的一种不信任。反垄断法、反不正当竞争法是为了反对某些强大企业欺行霸市。虽然都是企业,但是大企业容易欺负小企业;消费者权益保护法、劳动法主要是保护弱势群体的正当权利不受侵犯。虽然都是劳动者,但是管理者与工人实际上地位不一样,厂商和消费者实际上地位也不一样。因此为了防范在市场经济活动当中强势群体对弱势群体的侵害就制定了社会法。
因此在西方的这三个法律部分——公法、私法、社会法当中所有体现的都是对人性的不信任,对国家权力的高度不信任。贯穿整个西方法律的一条主线就是人性是不能信任的,国家权力是不能信任的。法治起源于防恶,这是西方人一个深深的观念。
中国的性善论和人治
如果说西方是沿着防范人的恶来设计它的法律制度和法律观念的话,中国跟西方走了不同的道路,因为中国是按照性善论来展开自己的政治体制和法律理念的。中国在战国的时候也曾发生一场争论,讨论到底性善还是性恶。法家主张性恶,儒家主张性善,而且非常有趣的是主张性恶的主张法治,主张性善的主张人治。当然法家的法治和我们今天的法治还不完全一样。一开始是法治胜利了,法家胜利了,因为秦始皇信仰法家学说。
但是历史当中具有偶然性的一面表现在,恰恰是相信法治的秦王朝15年就灭亡了,一灭亡就给了人们一个启示——搞法治是不行的,所以说从汉代汉武帝开始就罢黜百家、独尊儒术,从此性善观念就成为占主导地位的思想,因为儒家主张性善。而且这种性善到了南宋更加强化了,因为南宋出现了一本启蒙读物——《三字经》,《三字经》一开头就说,“人之初、性本善,性相近、习相远”,《三字经》“人之初、性本善”这种理论深深影响了中国人。所以说性善论对中国的政治发生了非常大的影响。毛主席也经常在他的语言当中出现一些性善论的说法,比如“春风杨柳万千条,六亿神州皆舜尧”,“六亿神州皆舜尧”就是主张性善论,因为孟子说过每个人都可以成为尧舜,因为人性都是善良的。
性善论和中国的人治观念有密切的关系,既然人的本性是善良的,所以治理国家就不需要法律,主要靠统治者榜样示范、以身作则,靠统治者的这种良心来治理国家。孟子说治理国家是不难的,“老吾老、亦即人之老,幼吾幼、亦即人之幼”,意思就是说你不是爱自己的父母吗?你把自己爱父母的感情推广到爱别人的父母身上,你不是爱自己的孩子吗?那么你把对自己孩子的感情推广到爱别人的孩子身上,所以中国的官员就有一个说法——父母官。治理国家就是这样简单,你爱自己的父母,就把感情推广到别人的父母身上,爱自己的孩子就把自己的感情推广到别人的孩子身上。受这种思想的影响,治理国家就变成了道义模式。儒家的模式是“格物致知,正心诚意,修身齐家治国平天下”。儒家治国从正心开始,心先要正,然后要有诚意,善于分辨事物,之后是修身齐家治国平天下。
中国的观点就是人治论,认为人的本性是善良的。所以说中国的人治论根源是对人性的一种善的假定。大家可能说,人是善良的,但是总得承认社会上总是有人不善的,儒家解释说凡是人性不善的就不是人,所以儒家很简单地把人分为两类,一个是君子,一个是小人。而小人就是禽兽,孟子说,“小人,禽兽也。”这样一来,儒家认为真正的人是君子,不是人的就是小人。这一点不如西方对人性的分析在于,其实在一个社会里相当一部分人既不是君子也不是小人,他是一个中间状态,但是中国的儒家认为不可能,不是西风压倒东风就是东风压倒西风,因此不是君子就是小人,小人不是人。你作为一个人要么当君子,要么当小人,生下来不可能就当小人,但是君子要求高又当不了,所以没有办法就当伪君子。儒家对人的认识比较浮浅,忽略了在君子和小人当中一大部分人是中间的人。