吴锡泓韩国行政在实际中需要对广泛实施的“行政指导”作划时代的改革已迫在眉捷。在涉及面很广的多方位的行政改革运动中，行政指导的改革占据首要位置，因为行政指导不仅在我国的行政体制内占着相当大的比重，而且还呈现出严重的扭曲和弊病。所以它应成为首当其冲的改革课题。应当根据变化了的时代要求，对已往数十年间行政发展过程中不断膨胀起来的行政指导职能进行调整，并使其程序和方法实现民主化。
本文拟从定义行政指导的概念开始论述，因为它将为行政改革提示方向。只有很好地定义了行政指导的概念，才能提高改革工作的效率。我们要摈弃已往只将行政指导规定为“非权力性”的事实行为的形式逻辑观念，同时也要在定义概念时摈弃将公民称为行政客体的这种术语。在定义概念的过程中了解行政指导作用的膨胀要素，研究行政指导的弊端，然后拿出改革方案。
（一）什么是行政指导
1.行政指导的定义
行政指导（administrativeguidance）可定义为：行政机关的公务员在其管辖范围内，为达到某种行政目的而对市民产生影响的活动，是一种不直接伴有法律约束的行为，下面拟对这一定义所包含的行政指导的意义略作更详细的考察。
第一，指导是在国家和地方自治团体的行政机关工作的公务员的有关业务活动。非公务人员的行为和与业务无关的公务员的行为不是行政指导。比如，新农村的领导，或者在为地区社会发展而设的民间团体的工作人员，尽管他们也在指导农渔民提高收入，但这不是行政指导；而负责农村指导所工作的公务员虽然做同样的工作，却可以称为行政指导，但如果公务员的活动超出其正常的管辖，那这种活动就不包括在行政指导的范围内。
公务员可以在其管辖区域内进行行政指导，公务员并不是只在法律上可以对外表达意思的“行政官所”才能进行行政指导。行政法学上所说的辅助机关也可以进行行政指导。重要的行政指导虽然多数受上级机关的统一指挥，但并不一定只有高级公务员才进行行政指导。反之，日常的行政指导更多地由下级机关进行。
所以我认为，与其把行政指导的行为者称行政机关，不如称公务员更准确。
第二，行政指导是以市民（公民）为对象的行政体制发挥有限的作用。受行政指导的市民，可能是特定的个人，也可能是法人和团体。若是个人，可能以一个人为对象，也可能同时以若干人为对象。行政指导是对市民的行政的一种，应看做是超越了行政体制的界限，传达于其环境的生产的积极活动。行政指导区别于行政体制的内部管理。在行政机关内部进行的各种指挥和指导，以及要求合作等并不包括在行政指导内。
第三，行政指导是给市民以影响的表明用意的行为，它并不把直接的法令依据作为永远的需要，也不受指导形式的千篇一律的限制。
要施加影响的对象包括态度和行为（做和不做）。所谓要施加影响，就是行为要有意思表达，就是说，行政指导不是一种物质作用，原则上是一种精神作用。只有包括给予市民的态度和行为以影响，并想要实现某种行政目的的积极意志的行为，才是行政指导，只停留在居民对行政机关提出要求的民愿活动和事实确认行为上不能算行政指导。
并不总要有法律规定来直接支持特定的行政指导。我们可以根据这一点来谈谈行政指导的非官方性质。但这不是说行政指导真的是“法外”的或“违法”的。它至少在规范上应当在法令的范围内形成。如果有直接规定具体的行政指导法令，那是不可违抗的。
即使没有这样的法令，也仍应当在组织法上的任务和管辖的范围内执行。而且行为本身的内容也不应该违背行政的原理和职业道德。也就是说，不可违背“条理法”。
行政指导的形式中不存在统一的限制，既有口头的，也有书面的。书面的情况和形式也不一致。虽有拟订出指导纲要称为纲要行政的，但更多数的情况并不这样。
第四，行政指导是以公务员的各种权力为背景的活动。正是公务员在许多方面具有地位上的优势和与之相结合的各种权力，优势和与之相结合的各种权力，行政指导的实效性才有保证。
行政指导的某种具体行为并不伴随着直接的法律约束和强制。一般认为，在公开的情况下，对行政指导的服从取决于相对方的意愿。所以行政法学把“事实行为性”，“非权力性”以及“服从的意愿”作为行政指导的主要特点来加以说明。但不能说主张行政指导上的非权力性是因为把权力的意义理解得过于狭隘的缘故，也不能说对行政指导的服从取决于相对方的意愿只是形式的法的逻辑。
行政机关的公务员拥有各种各样的权力能够引导国民服从行政指导，一般来说，他们比被指导的相对方享有优越的地位。即使对特定的行政指导本身没有规定法律权限，但只要在组织法上能够确认该行为为正当，实施行政指导的人就握有正当的权力，行使权力的相对方就应当认识到有义务服从他。与行政指导相联系，公务员可以给予或剥夺给相对方的各种补偿，即拥有所谓补偿权，这种情况很多。拥有良好的知识、技术和信息，由此而产生了专业知识，而权力和行政体制的公共抽象性靠的就是专业知识，这又产生出标准的权力，它在服从和接受行政指导方面也能够发挥作用。
对方如果拒绝特定的行政指导，这时即使不能从法律上去强制它，但可以从其他问题着手实施强制性的、处罚性的措施，在很多情况下公务员持有这种强制执行权。
在行政指导的实际中，有时也因为接受指导内容的价值（说服力）而服从它。也有这种情况，因今后可能得不到行政指导的合作和支持，担心前途渺茫而勉强装出对行政指导非常服从。但更多的是出于补偿性的甚至强制性的权力活动和威胁才不得不服从的。
对某一问题不是正面采取法律的强制措施，却在事前将相同内容的要求作为附带的行政指导，这时如果对方表示不服，可采取原来就可使用的法律强制措施。为了引导人们服从行政指导或制裁不服从行为，既可行使与营业许可有关的多种权限，也可以酌量拒绝或削减对他们的利益分配。就是所谓的“配给否决”。“配给否决”是指诸如不供水供电等拒绝提供公用物质和劳务。还可以发公告公布抗拒行政指导者的名单和他们抗拒的内容。这种措施是为了造成不利于违抗者的舆论，施加心理压力，从而使违抗者受到损失。
2.行政指导的类型
行政指导的具体种类可以说多得不计其数。若要系统地研究种类繁多的行政指导，就要发展类型理论。这里仅想重点介绍已往已经得到发展的类型理论中以职能为标准的类型理论和以法律依据为标准的类型理论。
（1）以职能为标准的类型理论。以职能为标准的类型理论也可以看做是按性质分类，这种类型理论把行政指导的主要职能作为标准来研究。
以职能为标准，行政指导首先可分为三大类型。这三个范畴的类型是：约束型行政指导，调解型行政指导。助成型行政指导。
a.约束型行政指导约束型行政指导是对违反一般性的公共利益和具体的行政目标的行为加以约束和预防。比如，阻止导致公害行为的行政指导就属于这一范畴。
约束型行政指导中有着区别于法律强制行为的、独自甚至独立地执行的因素，并且附带在法制标准和具有法律强制力的行为上实施。所以约束型行政指导可分为独立的行政指导和附带性的行政指导。
独立的行政指导带有应急的性质和替代的性质。
所谓应急的行政指导就是，当发生要求具有法律约束力的行政作用的新的和紧急的行政需要却又不具备直接的法律依据时，为应付上述行政需要而实施的行政指导。原则上，从法学的角度本应采取“权力的行为”，由于不具备或难以具备有关它的法律依据，便采用应急的行政指导。对于一定要具备法律依据的问题，根据应急对应约束，就能理解应急的行政指导，但实际上，应急状况所持续的时间是不确定的。采取应急的行政指导的状况也有可能持续相当长的时间。
虽然也可以采用有法律强制力的方案，但可用行政指导解决问题时，就可以称为替代性行政指导。替代性行政指导虽然具备法律依据采取具有法律约束力的行为，但它却是取代了那种法律措施的行政指导，因此对付该行政需要就是根据预期的政策判断实施的行政指导。
附带性的行政指导包括事前劝告、改正劝告、对申请人劝告。
事前劝告是指公务员在拥有执行带法律强制命令的权限时，在执行这种命令之前（其前阶段）对作为相对方的市民进行行政指导，晓之以可以做什么和不可以做什么。在强制执法之前，先要实施行政指导，这种情况有时有现成的法令，但有时则没有。
改正劝告是在出现不符合法律标准的状态，就是存在违法状态时，为劝告市民进行纠正而实施的行政指导。
对申请人劝告是指申请人要求行政机关给予许可、批准和办理执照等受益行为时，主管的公务员有权拒绝其要求，在这种情况下进行某种劝告。这既可以事前劝告申请人，也可以劝告申请人撤回申请，还可以劝告他变更申请。
b.调解型行政指导调解型行政指导是调整相互对立的当事者之间利害关系的行政指导。调解型行政指导一般是在承办的公务员拥有法律权限的情况下对站在相互对立立场上的当事人中的一方或双方实施行政指导。
市民因相互之间出现利害对立而发生口角，或者担心经济活动的过热竞争影响健康的经济秩序而出现有违行政目的的对立、矛盾和危险时，才需要采取调解型行政指导。调整中小企业与大企业之间的利害关系；调解公寓等大型建筑物的建筑商与临近居民之间为保证日照权问题发生的争执；介入劳资谈判，调解劳资双方的利害关系；调解企业之间因进口货物单而发生的磨擦等，都是调解型行政指导的实例。
c.助成型行政指导助成型行政指导是为了增进作为相对方的市民之利益，带有服务性质的行政指导，也称促进型或忠告型行政指导。它通常以给相对方提供良好的知识、技术及其他信息或提出忠告的方法来实施。助成型行政指导包括保护市民不受各种危害；保护社会上的弱者；如同对农村进行指导那样对生活进行指导；提高就业能力和促进就业的职业指导；扶植企业的企业指导，等等。
虽然助成型行政指导是为了增进市民的利益而发挥服务作用，但是，接受由相对方决定的指导内容并不总是“自发地”形成的。当然，对方承认指导内容的价值，并根据主管公务员的专业知识接受其权力管辖的情况很常见。这时所谓的自发性将能够得到承认。但对方进行抵制的情况也屡见不鲜。面对抵制虽然也可以放弃指导，但过去行政机关反而表现出另一种倾向，那就是动员更加强有力的权力，几乎用高压的手段来贯彻行政指导的目的。
（2）以法律依据为准绳的类型论。法学家们指出，行政指导不是法律行为，而是事实行为，他们虽然谈到它的“法外性”，但同时指出，行政指导决不可能与法律制度无关，也不可能处于法律之外。因为行政指导首先是不能做违背法律的事情。行政指导应在直接的或间接的法律规范内形成。这里所说的以法律依据为准绳的类型论，是指以具体法律依据的直接或具体的水平为准绳的类型论。以法律依据为准绳的行政指导的种类大致可分为两个范畴。这就是依照法令的直接规定实施行政指导和不直接依照法令的规定实施行政指导。
a.依照法令的直接规定实施行政指导这种行政指导是根据法令中规定的义务来决定应当实施什么样的行政指导，或者根据授权规定可以实施那种指导。这类行政指导大都是非正式的，实际的，并且不直接纳入法律规范。但也有例外，那就是从法令上规定行政指导以加强它的官方色彩。规定行政指导的法令上的术语尚无定论，指导、劝告、服务、忠告等表述同时使用。
仅举几例：I）根据生活保护法的规定对被保护者给予指导和指示；II）依照有关约束垄断及公平交易的法律对违反行为实施纠正劝告；Ⅲ）根据国土利用管理法给土地所有者以劝告等。
b.不直接依照法令的规定实施行政指导这是间接根据法律规范实施的行政指导。关于不直接依照法令的规定实施行政指导，在法律规范上可以分许多层次的间接形式。
属于这一范畴的第一种行政指导和大多数行政指导一样，是替代具有法令的强制力的行政作用的一种行政指导。这种情况是，在法令上为某种目的可以规定对它进行约束的行政行为，并在这种情况下以同一目的的作用实施行政指导。这时行政指导本身虽然没有法规，但是法规有可能发挥同样目的的强制性作用，它将对那种行政指导提供间接的依据。
第二个例子是，在给予有法律约束力的行政处分之前先给以指导和劝告等事前劝告及法律处分权的情况下，对申请人进行多方劝告。这种情况也与第一例一样，虽然只以某种法律权限为背景，但是在不完全代替法律措施这一点上是不同的。
第三个例子是，法令中没有涉及关于行政指导的具体内容。
对此，人们经常称之为完全不依法的行政指导。因为这时，间接依法的程度最高，行为的非正式性最突出。但至少从是否合理的层次上看，不能不说它与法规全然无关，并且不能说它违法。脱离了工作管辖的公务员的行为不能看成行政指导。所以从第三个例子的行政指导中，可以看出关于管辖的一般性法规提出的根据，只是那种规范的依据相当模糊，因此，立足于它的行政指导存在着行政实际中无节制地膨胀的危险。
（3）其他的类型。迄今为止，提出过许多行政指导的类型，今后还会增加。根据具体的研究目的，随时都能够发展并使用类型论，因此要想囊括已开发的或今后将要开发的类型论是轻率之举。
下面我想介绍一下除上述两种类型以外，现有文献上经常可以看到的另外几种类型。
第一，根据行政指导的目的，可以分为：使生活守法化的指导；旨在改善生活的指导；为防范危险的指导；为保护社会和经济领域的弱者的指导等。
第二，根据行政指导的形式，可分为口头指导和书面指导两种。
第三，以相对方的数量和稳定性为基准，可分为：对个人的指导；对多数人的指导；以及个别的指导和集体的指导等。
