第四,根据申请与否分为回复对方申请的指导和公务员单方面的指导。
第五,以主管公务员直接接触市民的程度为基准,可分为直接的行政指导和间接的行政指导。
第六,根据主管公务员的态度和居民的反应分为民主参与型指导和权威专制型指导。
第七,可把行政指导分为有关国民与行政机关的合作和行政机关单方面的活动。合作型行政指导又可分为与国民的申请行为相结合(事前折中、处分方案及(附款))的事前提示、保留应答、权限的融合和与公务员直接权限行为的结合(非正式协商和协定)。单方面的行政指导又可分为根据行政机关的警告、劝导,根据行政机关的标准设定等。
(二)行政指导膨胀的原因
我国的行政指导数量上一直在膨胀,质量上在不断加强,其原因可从多重角度加以说明。
首先,最根本的原因是,我们不能一个不漏地去法定具体的行政活动,所以行政指导这种现象的产生是不可避免的。这样的“根本原因”在哪一个国家的行政体制中都差不多。
其次是行政指导本身的功能性效用。与拥有法规性强制力的行政作用相比,行政指导具有利益的相对性,能够起到补充法规性行为的作用,所以具有多方位使用行政指导的侧面。行政指导的功能性效用在任何一个国家多多少少可以得到发挥,只是发挥功能性效用的水平可能会随所属文化范畴的不同而异。
最后是行政内部的条件。行政体制内各种条件和环境的社会文化的、政治的和经济的条件对左右行政指导的性质和数量有着很大的影响。虽然日本人说,他们比其他国家更多地运用行政指导,但我们可以说,我国诱发行政指导的条件要强得多。
1.行政指导的功能性效用与拥有法律约束力的行为相比,可以看到行政指导有如下功能性效用和利益。
(1)提高行政的时效性和适应性。行政指导能够对新的和紧急的行政需要和法律上没有规定的行政需要作出应急性的和补充性的反应。行政指导的应急性反应能力使行政体制根据不同的状况适应互不相同的问题,而且不失时机地作出反应。行政指导的法规补充性能够及时缓解法规与实际行政需要之间的脱节现象。
在搞有关新开发的行政措施的立法之前,可以先实施行政指导,以便造成法律分析的气氛,评估采取措施的可能性和稳妥性。
(2)提高行政的简便性。按行政指导实施的行政是简单易行的。首先不必经过立法过程的繁复程序。公务员无需经过具有法律约束力的行为规定的许多程序,如,听证、劝告、协商、裁决等,而可以简便地实施行政指导,从而可以节约时间和精力。
(3)促使行政圆满进行。搞好行政指导,便可以减少行政体制同市民之间的纠纷乃至冲突。公务员直接作法律处理,相对方如果对此表示不满,很有可能引起推翻原来的裁决和行政诉讼的争端。通过行政指导耐心而温和地研究问题,可以大大减少这样的纠纷。例如,在约束活动中,与其将约束的内容片面而划一地定下来,不如双方通过对话灵活地进行约束,这将更能得到相对方的承认。
(4)促进温和行政。与冷酷的法律措施相比,行政指导更具通融性,有时还能与对方进行商榷,给以宽大处理,所以说它具有温和的特点。当行政指导带有服务的性格时,便具温和的态度。
行政指导的相对方不是直接接受法律制裁,而是可以放心地找到顺从指导内容的路子。也许用行政指导的温和方法要比强迫更有利于发自内心的接纳。行政指导的方法是体现对顾客充满了爱心的行政的有效手段。只是现在的行政指导实际是否符合这种目标,那就另当别论了。
(5)促进行政程序的民主化。在行政指导过程中,有可能因当事者参与而达成协议,所以我们说行政指导可以有助于行政程序的民主化。行政指导大多把对方是否同意和合作作为实现行政目标的口实,因此促使有关人员的参与和合作也能够有助于行政的民主化。然而现在,在行政指导的实践中很难说当事者的参与很活跃,也难说是真正意义上的参与。
(6)行政保密。行政指导与法律强制措施不同,它并不特别受文件形式和一定的公开程序的限制,所以它可以不保留证据,也可能秘密进行。为了安全保障工作的保密需要,也为了保护对方的名誉和利益,行政指导可以使用这种手段。行政指导有可能秘密进行,所以既能用于正面的目的,也有严重滥用的危险。
2.促使行政指导膨胀的事件
在行政内外的事件中虽然几乎没有一件不和行政指导的不断膨胀有关,但我还是想在这里择要探讨我认为重要的韩国自身的条件。
(1)发展行政与行政的膨胀。现代行政的膨胀现象几乎在任何一个国家都可以看到。但是我国在过去几十年间所发生的行政干预范围的迅速膨胀实在令人吃惊,造成了行政体制压倒了整个社会体制的现象。
原因可从绝对官僚制度的历史遗产和发展行政的扩大中找到。朝鲜王朝和日本统治的绝对官僚制度和剥削型官僚制度的功能虽有消极性,但它统治着社会的各个领域。后来仍未能树立起由国民设定行政界限的传统,以至只要政府下决心就可以使行政领域得到扩大。从20世纪60年代起,行政体制“领导”国家发展并朝发展行政的方向走下去,这就使行政的干预范围顺利地扩大起来。在引导、管理民间部门的发展,直接完成各项发展工作,以及影响发展的先驱者在传播优秀的知识、技术、价值和过程中,过分扩张行政指导的领域。行政干预的膨胀既是行政指导膨胀的原因,又是其结果。
(2)急剧的环境变化。国家向前发展伴随着行政环境的急剧变化。环境的急剧变化和复杂性的增加要求加强行政的灵活性和应急性。当公式化的法律规范不能及时应付瞬息万变的行政需要时,必然会增强行政指导的作用。
缺乏应付正在变化着的情况的政策连贯性,行政目的的频繁变动,也被认为是使行政指导更趋繁复的原因。集权化的行政结构和决策过程的缺陷往往使政策朝令夕改。政策比情况变化得更快,政策的更改大量引出行政指导,这是因为每一次更改政策,就必须伴随着新的行政指导。
(3)民间部门的成长对政府的依赖。在此之前,国家一直以行政来主导发展,所以民间部门,尤其是经济部门,完全是靠着政府的扶持成长起来的。因此对企业等经济活动单位的行政指导日益增多,民间部门已经陷入了无法拒绝的境地。行政指导很容易被企业所接受,所以令人担心是否已经引发了更多的行政指导。
(4)社会改革运动。为了促使国家发展,也为了纠正国家发展过程中出现的诸多弊端而组织起来的社会改革运动一直在持续地或时断时续地开展着。标榜包括行政体制的整个社会改革运动有庶政刷新运动、社会净化运动、新秩序·新生活运动、新村运动、国民重建运动,等等。当这些改革运动得到加强时,行政指导也大为增加,并根据具体情况,也实施了不少可称为超法律的措施。像在新村运动过程中,曾实施了何其多的行政措施,在此就不必赘言了。
(5)异国法律与现实的脱节。我国采用的现代法体系大部分是外国的。而且在发展行政的过程中,为规范新的行政问题而制定的法令中也有许多照搬了发达国家的法令。在很多情况下,这种具有外国倾向的法律规范,从一开始执行就表现出法律与现实的脱节。
法律实施的时间长久了,原来适用的也常常会随着情况的变化显出与现实脱节。人们对于因情况变化而引起的法律与现实的脱节现象似乎一直很关心。但在我国,更重要的问题在于,从开始制定法令就不符合本土化的形式和法制生活的现实。法律与现实的脱节,既有产生于对现实判断的失误,也有为了让法律担负起改革现实的任务而使然的情况。
不能使遵纪守法形成生活化的社会条件进一步加大了照搬外国的那种法令与现实的脱节。我们的社会经历了长期的政治、经济、社会的动荡。自经济发展日益加速之时开始就出现了这样的风气,法律条款的积累与发展利益之间的分配很多是靠不正常的方法形成的。甚至只要是依法办事,就受到损害,被视为白痴。我们的未分化的社会生活态度同样也使遵纪守法秩序变得更糟。显然违法和逃避法律的未分化意识是造成法律生活混乱的原因。
上述原因使我们社会中的违法情况更加多了起来。在违法风气蔓延的情况下,几乎没有一个人想严格地用法而同时又不触犯它,这个道理是不言自明的。“拍一拍,谁都能拍出灰尘”,这种说法将上述关系描写得再清楚不过了。这就不得不靠行政指导来缓和运用法规时的过于严格。这就是说,行政指导要比法律强制行为宽松得多,将实际的行为逐渐引向法律准则的行政指导就会增多。
只要严格执法,几乎总有可能被揭发出违法的事项,这时,行政指导的相对方就会受到压迫,强制服从。这样,行政指导的实效性提高了,公务员也因此受到诱惑,滥搞行政指导。就是说如果行政指导很容易使人服从,那么无论对什么问题都乐意使用行政指导了。
(6)公务员和市民的态度。法律与现实的脱节越来越严重,行政指导的方面越来越多,对此,公务员和市民的想法和态度也会是各种各样的。现在让我们看一下具有代表性的几种。
第一是权宜态度。它不受原理、原则的约束,是一种随时选择方便的行为倾向。公务员的权宜态度对造成更多的以官方权宜为主的行政指导和随机应变地渡过眼前困难的行政指导起着作用。
市民利己的权宜态度,其行为表现为与特权意识相结合,追求对自己有利和方便的行政指导,这种行为倾向也成为诱发腐败的原因。
第二是讲交情的行为倾向。公务员和市民受正义感所驱使,他们选择了温情,也就是说,他们喜欢的行政指导是少一些法律强制和冷酷无情。
第三是公务员的高高在上的行政态度也可以说是增加行政指导的因素。在官尊民卑传统继续存在的情况下,行政权日益臃肿,行政管理倾向于集权和以地位论中心,所以公务员发号施令的态度就成了顽症。因此有人评价公务员在滥搞发号施令的行政指导方面既有稳定的地位,又有顽固的思想。
第四是市民的被动态度也是增加行政指导,并提高其实效性的因素。我国仍然表现出把官优位的传统惯例当作宿命加以接受的态度,还继续深信不疑地接受“衙门”的指示和要求。对行政指导的被动服从,可以说这种反应是与权威主义相联系的东西,它已经渗透到全社会。
(三)行政指导的弊端和缺乏效率
如上所述,行政指导具有它自己的效用,而且有各种环境条件支持着它的扩张,所以它在我国得到广泛运用,但不能不指出,由它引出的弊端也很多,由于管理不当而出现了严重的缺乏效率现象。
行政指导的弊端往往是和它的功能性效用连在一起的。这是因为每一个功能性效用都有隐藏着弊端的危险。尤其是在滥用行政指导时,这所谓的效用其实隐藏着弊端。下面我们就来探讨一下行政指导的弊端和缺乏效率的问题。
1.对法治的危害
即使没有具体而直接的法规授权也能实施行政指导,所以可能危害法治和依法行政的原则。特别是故意回避制定法律而继续采取应急性行政措施的时候,或者在行政机关制定和法规具有同样形式的指导纲要并实施“纲要行政”时,还有,在行政指导超越指定的范围时,都存在很大的危险可能使法治落空。
行政指导希望通过相对方的任意性同意和合作来实行行政目的。所以也可能有观点认为它违法。然而服从的任意性是形式地拟制出来的东西。在现实中其实大部分是公务员利用他所拥有的各种权力强迫对方服从,所以就发生了问题,与法治产生了磨擦。
即使没有对行政指导的直接法规,仍可依组织法的有关规定实施,所以也可能有人会说这并不违背法治的原理。当然,公务员的行为若超越了法定的职务管辖范围,就不能再把它看做行政指导。但管辖规定的模糊性没能为行政指导的规范提出充分的标准。对职务范围内的行为和与之相关的行为,主管公务员自己可以加以判断,把这种行政指导都看做是合法的是毫无道理的。即使是在职务管辖范围之内,行政指导的泛滥也能够为立法领域带来过多的危害。我们在过去的行政现实中见到过不少事例,借行政指导的形式肆无忌惮地搞违法和逃避法律的行为。
2.行政责任不明确和救助手段不完备
行政指导原则上不按直接的授权规定行事。行政指导的程序与形式大都不受法律约束,所以是否有过行政指导,行政指导曾是什么样的内容,可能是模糊的。尤其是以口头形式秘密执行的行政指导可能更具模糊性。