但除了这些相同之外还有一些不同,即美国把通告、听取相对人意见、咨询几个步骤进行了法典化。(沈荣华、周传铭著:《中国地方政府规章研究》第148页,上海三联出版社,1999年1月出版。)
、第一,通告规定。行政机关在作出立法决定或初稿草拟之后,要及时通告其立法意图。美国联邦行政程序法规定:“应将拟定之规章以通告形式在《联邦登记》上公布,除非拟定之规章注明了将受此规章管辖人的姓名并且将通知送达本人或他们事实上已依法得到了通知。”《联邦登记》是美国联邦政府的一种公报。通告的内容主要有:(1)说明制定公共规章会议的时间、地点和性质;(2)指出拟定规章的法律依据;(3)拟定规章之条款或说明拟定规章的主要内容及其所涉及的主题和问题。通告通常还附有一个起解释性说明作用的序言,它包括说明材料、研究报告、科学评估以及其他机关认为与制定规章相联系的类似材料。通告的形式除了书面或表格公布以外,还有一种是直接向有关当事人通告。后一种形式虽然能使当事人的告知权得以真正的实现,但在现代信息社会里规章日益增多的今天,往往显得不现实。通告之所以作为贯彻民主原则的程序,是因为通告的目的是真正促使社会成员对规章的了解,便于公众参与。在规章通告中,要对制定规章档案的地点和方法予以明确说明,便于公民查询。另外有关当事人送交书面资料、意见和辩词的行政机关的地点也必须指明。有了这些规定,联邦程序法所确定的让公众参与行政立法程序的目的算是达到了。
通告是美国行政程序法对行政机关立法活动的起码要求,也是惟一必须的法定行政立法程序,没有经过通告程序的规章将被法院宣告无效。总之,通告是行政立法必走的一步,也是法院对行政机关实施强制执行的惟一步骤,它使规章在颁布之前就得以公开,因而是行政立法程序民主化的前提和基础,它已经受到世界各国的广泛重视。(沈荣华、周传铭著:《中国地方政府规章研究》第149页,上海三联出版社,1999年1月出版。)
第二,听取相对人意见的规定。听取相对人意见是行政立法程序民主化的最重要的步骤,在这一阶段,公民的意见能直接地向规章起草机关陈述,并且法院在一定程度上的介入使得公民有事实根据的意见受到行政机关的重视。听取相对人意见的形式主要有以下三种:一是非正式程序的评论,二是正式与非正式相混合的程序,三是正式程序。
非正式程序的评论是指公众或利害关系人针对行政机关通告的建议规章向机关提交的信件、申请、短文、电报以及其他形式的书面的或口头意见。它是非正式规章制定程序的关键步骤。它始于行政机关在《联邦登记》上对规章建议的通告,时间一般在一个月以上。虽然行政机关没有义务对这些评论一一予以答复,也不必对此进行广泛的研究,但为了保证得到最新的信息,行政机关对于评论者提出的全部实体性事实与论点予以高度重视。由于法院对有事实根据的评论意见也予以极大关注,因而评论者参与权的有效发挥在很大程度上就要看意见的质量了。
听取相对人意见的混合型程序是指行政机关评论过程中同时使用书面表达、正式程序的口头表达和抗辩的公众参与方法。混合型程序是评论程序的一种革新,源于弥补正式程序和非正式程序的不足。许多行政机关对正式程序的拖延和拘泥于细节感到厌烦,同时,评论者又不满足于书面评论,要求有直陈意见的机会。
行政机关在收集公众书面评论的同时,还举行口头陈述的会议,不过会议的形式由行政机关自由裁量。从证据学角度讲,这种形式更有助于行政机关搜集更多有用的信息。不过,这种非正式的听证方式很难保证参与人享有正式听证的权利,因为行政机关在这种混合型程序运用上的自由裁量权很大。
听取相对人意见的正式程序是指用一套司法化的听证程序取代非正式的评论程序。所谓司法化的听证程序就是要求行政机关仿照法院审讯的做法,包括要求提交证据以及反询问证人的权利。
这种司法型听证程序在行政机关制定规章时很少使用,因为这种经过正式程序的立法要受到授权法的严格限制,同时程序繁琐,严重妨碍了行政效率。司法型听证程序主要包括以下内容:(1)在规章通告阶段,有关当事人或利害关系人提出听证申请。(2)听证一般由行政法官控制,机关首脑或组成人员也是听证会的主持者。
(3)听证各方以各自掌握的证据和看法进行询问和口头辩论。行政机关要对证据事先审查,并负有举证责任。(4)行政法官审查听证记录,作出结论,送规章制定机关审查。如果机关无异议,则行政法官的决定即最后的行政决定;如果机关有意见,则由机关首脑作出该决定。
许多国家的行政程序立法对是否听取相对人意见及听取意见的方式没有普遍严格的规定,法院也不可能像在规章通告阶段中一样可以实施强制执行,听证的形式与程序完全依靠行政机关的自愿与自觉,当事人的合法权益也只能受到一般原则性的保障。
显然,一个国家的民主传统以及公民的参与意识在此就显得特别重要了。(沈荣华、周传铭著:《中国地方政府规章研究》第150~151页,上海三联出版社,1999年1月出版。)
第三,咨询的规定。除了内部的协商外,行政机关在制定规章过程中还必须向有关方面咨询,听取专家的意见。接受咨询的单位有两种:第一是根据法律组成的审查委员会,第二是由行政机关创设的咨询性委员会。《联邦咨询委员会法》对咨询委员会作了如下规定:(1)持有许可证书;(2)有严密的组织结构;(3)依照该法行动;(4)举行会议需在《联邦登记》上公告;(5)组成人员必须来自于联邦政府之外。
咨询在美国的规章制定中的地位和作用是很重要的。大多数机关在处理各种问题时都使用咨询委员会,在有法律规定时,使用咨询委员会便成为行政机关制定规章时的法定义务,如果没有经过咨询,则该规章将可能被法院宣布无效。使用咨询委员会对规章制定工作相当有利:首先,行政机关可以获得专家的帮助;其次,让咨询委员会去面对公众的质询,这种方式可避免公众与官方可能出现的争执与敌对;第三,咨询委员会对公众的意见进行处理并有效地传达。咨询委员会不仅可以通过专家提意见的方式提高行政效率,同时也是对行政自由裁量权在一定程序上的抑制,因而咨询这一步骤在许多国家的行政立法中受到普遍重视。(沈荣华、周传铭著:《中国地方政府规章研究》第152页,上海三联出版社,1999年1月出版。)
与上述美国的做法相比,深圳政府规章制订的不足是显而易见的。但值得庆幸的是,在政府常务会议讨论《深圳市行政机关规范性文件管理规定(草案)》时,深圳市市长于幼军明确指出了这一不足,并明确提出,今后政府制订规范性文件时要事先征求市民意见,这一重要意见将补充到《管理规定(草案)》中,这是及其重要的补充,一旦经修订的《管理规定(草案)》发布和实施,将使深圳政府规章制订的制度化、规范化、法治化、民主化程度进一步提高。
(二)规章制订的专业化与知识化程度不够
政府制订规章过程也是制订公共政策过程。在现代社会制订公共政策对政府相关人员的专业化、知识化程度要求很高。而深圳从事政策制订的政府人员,一般没有经过专业的公共政策分析训练。这导致政策制订中存在许多不规范的做法,也使政策的合理化程度不够。许多政策制订者和政策执行者不懂得公共政策分析的基本理论,即不知道公共政策运行是一个相当复杂的过程,它一般要经过政策问题分析、政策制订分析、政策执行分析、政策效果评价分析四个环节。有相当一些政策制订时,没有经过政策问题分析这个阶段。而政策问题分析是对要解决的问题进行诊断,制订政策就是为了解决问题,但某一问题其症结到底是什么,政策制订者根本没有分析清楚,在没有对问题诊断清楚的情况下,出台的政策很难说是合理的、有效的。
另外,政府在制订政策时,非常注重政策的合法化,但是对政策合理化重视不够。政策制订一般要经过问题界定、目标选择、方案起草、方案论证、方案采纳通过、方案的发布这六个环节。前四个环节是政策合理化过程。后两个环节是政策合法化过程。在西方一些国家,政策制订的合理化阶段主要是由公共政策专业培训的专业人员或专家学者进行,他们运用所学的专业知识来分析问题、提出政策方案,同时还要参考公民的意见。但在我国,由于政策组织的分化程度低,“谋”与“断”还没有适当的分离,再加上专业人员的缺乏,就使“谋”的工作的专业化、知识化程度较低。还由于一些政府部门急于出台政策,把政策合法化看得高于其合理化,这就难免政策出台较快,但政策的合理化程度较低,一些政策操作性较差。一些政策方案没有经过严格的论证就通过。即使有论证一般很少有不同意见提出,往往由领导或上级意志左右方案的修改。
这表明,在政策制订的程序中,还没有把方案的论证作为制度固定下来。论证成为可有可无的、可重可轻的环节。
深圳政府政策制订的专业化、知识化程度低,这与我国公共政策学科发展的现状有关,我国从1978年以后才逐渐恢复政治学、行政学、政策科学这些学科。在改革开放的20年中,这些学科都有了一定的发展,但相比之下,政策科学的发展要相对薄弱。政策科学在国外50年代兴起,60年代以来有了相当的发展。在许多大学设有公共政策学院专门培养从事公共政策制订的人才。在西方的公共管理中,有三大支柱学科,一是公共行政;二是公共事务;三是公共政策。公共政策成为政府从事管理的必修之课。在西方的公共管理中专门设有MPA,即公共管理硕士学位,它与MBA,即工商硕士是相对应的学位。在我国从80年代就引进了MBA工商硕士学位的培训。但直到1999年我国才批准在北大、人大、中大设立MPA硕士学位。这种培训的滞后,使我国的公共政策制订的专业化、知识化程度必然低下。深圳政府也必然受其影响。
政府政策制订的专业化、知识化程度低,对深圳的发展会有明显的不利影响。深圳面临着中央政策优势减弱、周边地区发展迅猛,而深圳又要在5年之内率先实现现代化这样严峻的挑战,深圳要继续保持发展的领先地位就取决于政策创新,而政策创新依赖于两个方面的建设:一是政府规章制订的规范化、制度化、法治化建设,二是依赖政府规章制订的科学化、专业化、知识化程度的提高。特别是面对知识经济、信息社会的冲击,政府如果继续缺乏专业知识,怎么可能制订出符合时代特征的公共政策?
二、规章执行的不足
深圳政府在规章执行中也存在若干不足,一是存在有法不依、违法不究、执法不严现象,二是存在着行政处罚不当、损害相对人合法权益的现象。据深圳市中级法院向省人大《行政诉讼法》执法检查组汇报,1998年深圳市受理一审行政案件256件,是上年的3.05倍;1999年受理528件,是1998年的2.06倍。1999年受理一审案件数量居全省各法院榜首,受理行政诉讼案件数占全省案件总数的1/3强。而市法院审结的一审案件中,1987年至1997年行政机关平均败诉率为47%,1998年为54%,1999年为60%。(《羊城晚报》2000年9月15日。)这个数字表明,1999年政府的败诉率有所上升。深圳政府从中吸取教训,不断提高执法水平,使2000年的各类“民告官”案件中,行政机关胜多败少。2000年8月,全市行政机关一审败诉率已下降为18.2%。(《深圳特区报》2000年9月14日。)
另外,从深圳行政复议办公室提供的资料看,深圳行政复议案件率也有所上升。1998年市复议办共接受复议申请69宗,比1997年35件增长97%。其中正式立案62宗。具体处理结果是:决定维持的23件,占立案总数的37%;决定撤消的19件,占立案总数的30%;申请人撤回复议申请的17件,占立案总数的28%。